Judgment Nº CRC/C/86/D/76/2019 from United Nations of Human Rights, Office of the High Commissioner, 04-02-2021

CourtOffice of the United Nations High Commissioner for Human Rights
Writing for the CourtR.Y.S. (representado por Fundación Raíces)
Judgment Date04 February 2021
Case OutcomeAdoption of views
Submitted Date28 February 2019
Subject Matteradmissibility - exhaustion of domestic remedies,admissibility - ratione personae,best interests of the child,children rights,right to identity
Admissibility Date04 February 2021

Naciones Unidas

CRC/C/86/D/76/2019

Convención sobre los Derechos del Niño

Distr. general

17 de agosto de 2021

Original: español

Comité de los Derechos del Niño

Dictamen aprobado por el Comité en relación con el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a un procedimiento de comunicaciones, respecto de la comunicación núm. 76/2019 * , **

Comunicación p resentada por:R. Y. S. (representada por Fundación Raíces)

Presunta víctima :La autora

Estado parte :España

Fecha de la comunicación :28 de febrero de 2019 (presentación inicial)

Fecha de aprobación del dictamen :4 de febrero de 2021

Asunto :Procedimiento de determinación de la edad de presunto niño no acompañado

Cuestiones de p rocedimiento:Inadmisibilidad rationae personae; falta de agotamiento de los recursos internos

Artículos de la Convención :3; 8; 12; 16; 18, párr. 2; 20; 22; 27, 29 y 39

Artículos del Protocolo Facultativo :7 c), e) y f)

1.1La autora de la comunicación es R. Y. S., nacional del Camerún, nacida el 10 de mayo de 2001. Alega que el Estado parte ha violado los derechos que la asisten en virtud de los artículos 3, 8, 12, 16, 18, párrafo 2, 20, 22, 27, 29 y 39 de la Convención. La autora está representada por la Fundación Raíces. El Protocolo Facultativo entró en vigor para el Estado parte el 14 de abril de 2014.

1.2De conformidad con el artículo 6 del Protocolo Facultativo, el 28 de febrero de 2019, el Grupo de Trabajo sobre las Comunicaciones, actuando en nombre del Comité, solicitó al Estado parte que trasladara a la autora a un centro de protección de menores mientras su caso estuviera pendiente de examen ante el Comité.

Los hechos expuestos por la autora

2.1El 31 de agosto de 2017, la autora llegó a Madrid por el aeropuerto de Barajas. La Policía Nacional española la registró como menor de edad solicitante de asilo. A su llegada al aeropuerto no se le realizó ninguna entrevista porque se la consideró menor de edad.

2.2La autora fue llevada al Centro de Primera Acogida de Menores de Hortaleza, bajo la tutela de la Comunidad Autónoma de Madrid, donde permaneció dos meses. En el momento de ingreso en este centro de menores se elaboró un informe médico que reflejaba que el aspecto físico de la autora se correspondía al propio de una persona de 16 años, tal y como había manifestado. El informe médico deja constancia de secuelas físicas debidas a la violencia infringida por su padre en el Camerún. En ese momento, se le realizó una entrevista para el expediente de tutela durante la cual la autora refirió los motivos de persecución, relatando que sufrió violencia sexual por parte de su padre en repetidas ocasiones.

2.3La autora sostiene que, a pesar de ello, la Dirección General de la Familia y el Menor de la Comunidad de Madrid, órgano encargado de su tutela y protección como menor, no realizó ninguna de las actuaciones debidas. No le informó de sus derechos como solicitante de asilo, ni por tanto cumplió con la obligación de documentar por escrito un acta que recogiera esa información de derechos y no estableció comunicación con la Oficina de Asilo y Refugio. Tampoco promovió ni acompañó el proceso para formalizar una entrevista o tramitar una solicitud de protección internacional, ni para obtener la documentación que le permitiera acreditarse como solicitante de asilo.

2.4La dirección del centro de acogida instó a la autora a que se pusiera en contacto con sus padres para la obtención de documentación acreditativa de su minoría de edad a lo que la autora se negó debido al miedo que le producía volverles a contactar tras los episodios de violencia vividos en su familia. Ignorando las importantes razones de esa negativa, y a pesar de su apariencia de menor de edad, que hasta ese momento nadie había dudado, el Centro de Primera Acogida de Menores solicitó a la Fiscalía de Menores de Madrid la iniciación del procedimiento de determinación de la edad.

2.5El 2 de noviembre de 2019, la autora fue trasladada a la sede de la Fiscalía de Menores de Madrid para iniciar dicho procedimiento. La Fiscalía, ignorando igualmente su necesidad de protección internacional, no realizó ninguna gestión en ese sentido, ni reflejó en sus decretos de mayoría de edad y posteriormente de no revisión las circunstancias de persecución y de violencia referidas por la autora. Tampoco informó del derecho de la autora a tramitar una solicitud de protección internacional.

2.6La autora precisa que no tuvo representación legal durante el proceso de determinación de la edad y que fue examinada por una médica forense sin contar con la asistencia de un intérprete. No obtuvo información alguna sobre el resultado de las pruebas médicas realizadas, y no se le otorgó la posibilidad de oponerse a las pruebas de determinación de la edad que se le practicaron. La autora añade que no se le realizó ninguna entrevista personal ni una anamnesis en las que se valorase su historia, circunstancias médicas, antecedentes personales o familiares, ni su madurez psicológica. Simplemente se le realizó un examen físico con desnudo integral y exploración de sus genitales. A la autora no se le explicó el motivo o la necesidad de esa prueba invasiva, ni sus posibles consecuencias.

2.7La autora sostiene que se le realizaron dos pruebas oseométricas: a) radiografía de carpo, que arrojó un resultado de 17 años de edad según el atlas de Greulich y Pyle; y b) radiografía de la mandíbula que según el primer informe médico forense tenía “muy mala imagen”, resultando “no valorable”. A pesar de ello, otro médico forense que no había examinado a la autora reflejó en su informe de fecha 8 de noviembre de 2017, que “la valoración global de la edad radiológica, el estudio de la dentición y los caracteres sexuales secundarios nos permiten establecer una edad de maduración ósea de al menos 18 años”. El forense anota en este informe una referencia a la prueba de radiografía de carpo, que en la sede judicial llega a reconocer que se trata de un error, que refleja textualmente que “la radiografía de carpo y mano izquierda establece una edad ósea de al menos 18 años”. El médico forense no aplicó el margen de error admitido científicamente de entre veinte y veinticuatro meses para este tipo de pruebas.

2.8El 8 de noviembre de 2017 se emitió el decreto de mayoría de edad por parte de la Fiscalía, el cual recoge expresamente que no es recurrible. Señala que la Comunidad de Madrid procedió a la expulsión de la autora del Centro de Primera Acogida de Menores de Hortaleza días antes de que adoptara la decisión administrativa de no tutela. Esta decisión administrativa no fue notificada a la interesada. Ni siquiera se intentó su notificación personal como consta en el expediente administrativo de protección que es el informe completo que el órgano de protección aportó al Juzgado de lo Contencioso-administrativo y en el que, por tanto, constan todas las actuaciones. La autora señala que esta decisión administrativa era, según el texto del propio decreto de mayoría de edad, la única decisión contra la que cabía impugnación. La autora se quedó en situación de absoluta indefensión.

2.9El 24 de noviembre de 2017, la autora presentó una demanda ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo contra el decreto de mayoría de edad. La demanda fue inadmitida a trámite por considerar el Juzgado que concurría una falta de jurisdicción, al no estar regulado expresamente el decreto de determinación de la edad como un acto administrativo que fuera recurrible. La autora explica que esta decisión de inadmisión se produjo tras una vista y tras haberse requerido por parte del Juzgado a la Fiscalía que aportara el expediente con todas las diligencias de determinación de la edad. Fue solamente en este momento cuando se pudo acceder al resultado de las pruebas médicas y a las diligencias policiales del aeropuerto.

2.10El 15 de enero de 2018, a la vista de todo el expediente, y en particular de las pruebas médicas, donde concurría un error de transcripción, dado que el resultado de la radiografía de carpo era de 17 años, y no de 18 como señalaba el médico forense, la autora solicitó subsanación del error del informe forense ante la Fiscalía de Menores. El 25 de enero de 2018 su solicitud fue denegada mediante un decreto de no revisión. Cuando la Fiscalía solicita revisión al médico forense, el propio forense se ratifica en su informe médico forense de determinación de la edad de fecha 8 de noviembre de 2017.

2.11El 18 de enero de 2018, la autora presentó una queja ante el Defensor del Pueblo, que quedó suspendida por las actuaciones judiciales.

2.12El 8 de febrero de 2018, la autora presentó una queja ante la Consejería de Justicia, Interior y Víctimas de la Comunidad de Madrid fundamentada en la falta de revisión por la Fiscalía del decreto de determinación de la edad sobre la base del error en el informe médico-forense. El 10 de julio de 2018, se denegó la rectificación solicitada.

2.13Igualmente, el 8 de febrero de 2018, la autora, acompañada de una abogada, formalizó su solicitud de asilo ante la Oficina de Asilo y Refugio. La autora puso de manifiesto su intención de impugnar el decreto de mayoría de edad. Sin embargo, la Oficina de Asilo y Refugio documentó a la autora como solicitante de asilo mayor de edad conforme al decreto de la Fiscalía. Se le asignó una plaza de alojamiento del sistema de acogida para solicitantes de asilo mayores de edad que, como se demuestra en los informes de la organización no gubernamental Rescate que gestiona ese alojamiento, no ha sido un recurso adecuado para ella. En junio de 2018, la autora solicitó de nuevo a la oficina de Asilo y Refugio que la considerara como menor de edad en su solicitud de asilo, ante lo que no obtuvo respuesta.

2.14El 12 de febrero de 2018, la autora formuló una demanda de oposición frente al cese de tutela como menor en la que solicitaba medidas cautelares...

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