Judgment Nº CRC/C/85/D/37/2017 from United Nations of Human Rights, Office of the High Commissioner, 28-09-2020

• Judgment Date: 28 September 2020
• Case Outcome: Discontinuance decision
• Submitted Date: 20 December 2017
• Subject Matter: best interests of the child,freedom of opinion and expression,measures of protection,right to identity
• Court: Office of the United Nations High Commissioner for Human Rights

	Naciones Unidas	CRC/C/85/D/37/2017CRC/C/85/D/38/2017
	Convención sobre los Derechos del Niño	Distr. general 24 de noviembre de 2020 Original: español

Comité de los Derechos del Niño

Dictamen aprobado por el Comité en relación con el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a un procedimiento de comunicaciones respecto de las comunicaciones núms. 37/2017 y 38/2017*,**

Comunicaci ones p resentada s por:	L. D. (primer autor) y B. G. (segundo autor) (representados por el abogado José Luis Rodríguez Candela de la Asociación Málaga Acoge)
Presunta s víctima s :	Los autores
Estado parte:	España
Fecha de la comunicaci ón :	20 de diciembre de 2017
Fecha de adopción de l dictamen :	28 de septiembre de 2020
Asunto:	Procedimiento de determinación de la edad de niño no acompañado
Cuestiones de procedimiento:	Falta de agotamiento de recursos internos, incompatibilidad ratione personae, falta de fundamentación de la queja
Artículos de la Convención:	2; 3; 8; 12; 18, párrafo 2; 20, párrafo 1; 27 y 29
Artículo s del Protocolo Facultativo:	6; 7, apartados c), e) y f)

1.1Los autores de las comunicaciones son L. D. (primer autor) y B. G (segundo autor), ciudadanos argelinos nacidos el 18 de agosto de 2001 y el 14 de septiembre de 2000, respectivamente. Ambos alegan ser víctimas de una violación por el Estado parte de sus derechos contenidos en los artículos 2; 3; 8; 12; 18, párrafo 2; 20; 27 y 29 de la Convención. El Protocolo Facultativo entró en vigor para el Estado parte el 14 de abril de 2014.

1.2De conformidad con el artículo 6 del Protocolo Facultativo, el 21 de diciembre de 2017, el Grupo de Trabajo sobre las Comunicaciones, actuando en nombre del Comité, solicitó al Estado parte la adopción de medidas provisionales consistentes en suspender la ejecución de la orden de expulsión contra los autores mientras sus casos estuvieran pendientes de examen ante el Comité, así como trasladarlos a un centro de protección de menores.

1.3De conformidad con el artículo 6 del Protocolo Facultativo, el 6 de marzo de 2018, el Grupo de Trabajo sobre las Comunicaciones, actuando en nombre del Comité, resolvió levantar las medidas provisionales en el caso del primer autor, L. D., a solicitud del Estado parte. Asimismo, el Comité, a través del mismo Grupo de Trabajo, denegó la solicitud de archivo de la primera comunicación.

1.4De conformidad con el artículo 6 del Protocolo Facultativo, el 16 de mayo de 2019, el Grupo de Trabajo sobre las Comunicaciones, actuando en nombre del Comité, decidió levantar las medidas provisionales en el caso del segundo autor, B. G., a solicitud del Estado parte.

Los hechos según los autores

2.1En relación con el primer autor, L. D. llegó a las costas de Almería, el 17 de noviembre de 2017 en patera. Tras su llegada, en la comisaría de Almería manifestó ser menor de edad. Ese mismo día fue trasladado al Hospital de Torrecárdenas (Almería), para una práctica de pruebas médicas de determinación de la edad, concretamente una radiografía de la mano izquierda conforme al Atlas de Greulich y Pyle, que dio como resultado que tenía más de 19 años. Mediante auto de 19 de noviembre de 2017, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Vera, acordó el internamiento de L. D. en Málaga II, en funciones de Centro de Internamiento para Extranjeros (CIE), lo que fue apelado por el letrado de oficio, sin respuesta. El 22 de noviembre de 2017 se dirigió escrito a la Fiscalía de Málaga, con el objetivo de poner en su conocimiento que L.D., menor de edad, estaba ingresado en la prisión Málaga II, a fin de que aplicara correctamente el protocolo. El mismo 22 de noviembre, se presentó queja ante el Defensor del Pueblo español informando que había una persona pendiente de devolución a Argelia que decía ser menor de edad. El 11 de diciembre, el abogado del autor acudió a la Fiscalía de Menores de Málaga, aportando copia de su partida de nacimiento. El 14 de diciembre se presentó otra queja ante el Defensor del Pueblo, poniendo en conocimiento el caso de B. G. y remitiendo la partida de nacimiento de L. D. El 16 de diciembre, se interpuso queja ante el juez de control de centro de internamiento de Archidona, a fin de revisar la situación de los menores. No obstante, el 17 de diciembre de 2017 le incoaron expediente de devolución. El 22 de diciembre de 2017, el abogado informó que L. D. había sido devuelto a Argelia.

2.2En relación con el segundo autor, B. G., llegó a las costas de Lorca el 17 de noviembre de 2017 a bordo de una patera. Tras su llegada, en la comisaría manifestó ser menor de edad. Sin embargo permaneció junto a las demás personas que acababan de llegar a España, encerrado en un calabozo y posteriormente el Juzgado de Archidona ordenó su detención en la prisión de Málaga II de Archidona, sin que se le hubiere realizado la prueba de determinación de la edad. El 20 de noviembre de 2017, la Delegación de Gobierno en la Región de Murcia, emitió acuerdo de devolución. El 14 de diciembre de 2017, el abogado del autor presentó escrito ante el Defensor del Pueblo indicando que en la prisión de Málaga II de Archidona, se encontraban personas de nacionalidad argelina, presuntamente menores de edad, incluido el autor, solicitando su intervención a fin de que se determinara adecuadamente su edad con base en el protocolo de menores extranjeros no acompañados. El 15 de diciembre de 2017, el abogado del autor presentó solicitud de medidas cautelares ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Archidona, manifestando que en la prisión de Málaga II se encontraban menores de edad, adjuntando copia de la partida de nacimiento del autor, la cual indicaba que tenía 17 años. El 18 de diciembre se le realizaron en el hospital de Antequera, Málaga, pruebas médicas al autor para la determinación de la edad consistentes en una radiografía de la muñeca izquierda que, según el Atlas de Greulich y Pyle, determinó que el autor tenía 19 años de edad. Ese mismo día, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Único de Archidona, mediante auto 214/2017, resolvió denegar la solicitud de medidas cautelares para suspender su expulsión, así como su traslado a un centro de menores, indicando que: “un acta o certificación de nacimiento y un mero carnet médico con una fotografía cuyos datos son rellenados a mano y cuya fiabilidad es cuestionable, cuando menos, no es un pasaporte o documento válido para acreditar la identidad de una persona”, además de haber obtenido dictamen facultativo mediante prueba oseométrica de mayoría de edad. El 5 de enero de 2018 el autor es documentado con salvoconducto por las autoridades diplomáticas del Consulado de Argelia en Alicante con fecha de nacimiento 14 de septiembre de 1999.

2.3El 8 de enero de 2018, mediante auto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 5 de Lorca, se decretó el cese del internamiento e ingreso de B. G en un centro de menores con sede en Murcia. Posteriormente, el abogado informó que B. G. se encontraba con familia extensa y no en un centro de menores.

La queja

3.1Los autores sostienen que el Estado parte no respetó la presunción de minoría de edad ante la duda o incertidumbre, en contra de su interés superior y en violación del artículo 3 de la Convención. La violación es aún más notoria ante el riesgo real de producir a los autores daños irreparables ubicándolos en un centro de detención para mayores de edad y dictando una orden de devolución a su país de origen. Los autores citan observaciones finales sobre el Estado parte según las cuales el Comité expresa preocupación por la no existencia de un examen del interés superior del niño y por las disparidades en los métodos de determinación de la edad de los niños no acompañados. Los autores también presentan diversos estudios para alegar que las estimaciones médicas utilizadas en el Estado parte y en particular la utilizada en ellos poseen un alto margen de error, pues los estudios que las llevaron a cabo fueron basados en otras poblaciones con características raciales y socioeconómicas muy diferentes.

3.2Los autores alegan asimismo una violación del artículo 3 de la Convención, leído conjuntamente con el artículo 18, párrafo 2, debido a la ausencia de nombramiento de un tutor que pueda velar por sus intereses, nombramiento que constituye una garantía procesal importantísima para el respeto del interés superior del menor no acompañado. También sostiene la vulneración del artículo 3, párrafo 2, en relación con el artículo 20, párrafo 1, debido a la ausencia de protección del Estado parte frente a su situación de desamparo con grado de vulnerabilidad muy elevado, al ser menor, migrante y no acompañado.Los autores sostienen que el interés superior del niño debe primar sobre el orden público de extranjería, que el mismo debe primar en todas las decisiones que tomen las autoridades competentes y que frente a individuos que alegan ser menores y se encuentran en proceso de conseguir la documentación que lo acredite, el Estado parte ha de poner en marcha su maquinaria administrativa y nombrar un tutor de manera automática.

3.3Los autores sostienen también que el Estado parte ha violado su derecho a la identidad, reconocido en el artículo 8 de la Convención, al señalar que la edad constituye un aspecto fundamental de la identidad y que el Estado parte tiene el deber de no interferir en ella. Más aún, la obligación del Estado parte incluye el deber de conservar y rescatar los datos de la identidad de los autores que todavía subsistan o que puedan subsistir. Sin embargo, el Estado parte les ha atribuido una edad que no tienen y una fecha de nacimiento que no se corresponde con la que alegaron y que no se recoge de la documentación acreditativa de su identidad que luego fuera presentada.

3.4Los autores...