Protección de inversiones con conceptos indeterminados: el trato justo y equitativo en los appris celebrados por España
| Author | Antonio Pastor Palomar |
| Position | Profesor Titular de Derecho Internacional Público Universidad Rey Juan Carlos |
| Pages | 271-287 |
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El1 presente trabajo está orientado hacia la práctica presente y futura de España, y se estructura en cuatro partes. Primero, estudiaremos la técnica que permite la compleja aplicación e interpretación de un concepto indeterminado como el trato justo y equitativo. Segundo, nos fijaremos en las cláusulas relevantes de los acuerdos bilaterales de promoción y protección recíproca de inversiones (APPRIS, en adelante), que Page 272 constituyen la base natural para llevar a cabo la interpretación. Tercero, analizaremos la eficacia y las condiciones de cumplimiento de la obligación convencional. En cuarto y último lugar, compararemos el régimen establecido en la red de APPRIS celebrados por España con los elementos del contenido del trato justo y equitativo que va concretando la jurisprudencia internacional.
Se entiende por la cláusula del trato justo y equitativo inserta en un APPRI, la disposición convencional en virtud de la cual el Estado huésped de la inversión -concedente- se obliga con el otro Estado parte a otorgar a los inversores -beneficiarios- un tratamiento justo y equitativo a sus inversiones directas. Correlativamente, la obligación confiere derechos para los inversores y los Estados partes en el tratado internacional, en virtud del principio del pacta sunt servanda, que incluye la buena fe en el cumplimiento. Todo ello configura un marco jurídico de gran utilidad para el desarrollo económico de los Estados y la internacionalización de las empresas.
Este tipo de cláusula encarna una técnica característica de regulación convencional en el conjunto del derecho internacional de inversiones, pues su contenido se sirve de un concepto jurídico indeterminado -un trato justo y equitativo- referido a una realidad de límites imprecisos que ha sido creada para su aplicación a supuestos concretos. En los APPRIS aparecen otros conceptos de este tipo: utilidad pública, interés social, trato no menos favorable, plena protección, medidas injustificadas, arbitrarias o discriminatorias, indemnización adecuada, resolución de la controversia por la vía diplomática hasta donde sea posible, entre otros ejemplos.
Se trata de una obligación autónoma que, sin embargo, puede servir de fundamento, amplificador y límite a otras obligaciones convencionales e incluso contractuales, a modo de principio general. Esto es importante, como veremos más tarde, porque puede suceder que en el contexto de una controversia no se le plantee directamente a un tribunal internacional una reclamación basada en la cláusula del trato justo y equitativo, pero el tribunal entienda que el asunto se relaciona con uno de sus corolarios: la arbitrariedad o las medidas discriminatorias, por ejemplo 2. En la doctrina también se califica esta obligación como estándar3 y se debate sobre si refleja el estándar mínimo internacional u ofrece otro estándar de protección autónomo y adicional al del Derecho internacional general4.
En cualquier caso, nos encontramos ante una técnica con implicaciones prácticas muy concretas y que se identifica en que, dentro del concepto indeterminado, habrá siempre un núcleo fijo -elemento rector y de certidumbre- rodeado por un cerco difu- Page 273 so y de incertidumbre, que hemos denominado «halo». Tengamos en cuenta que con la garantía de un trato a la inversión extranjera se confiere a las personas físicas y jurídicas un conjunto de derechos personales, procedimentales y económicos5.
La misma técnica de regulación convencional ofrece otros rasgos constantes. La indeterminación de un enunciado como el del trato justo y equitativo no se extiende a sus aplicaciones, pues en toda rama del Derecho la aplicación de un concepto jurídico indeterminado sólo permite una solución excluyente, que se apreciará por juicios disyuntivos. El trato dado a una inversión extranjera no puede ser al mismo tiempo justo/injusto o equitativo/no equitativo. Consecuentemente, en la categoría indeterminada podrán incluirse múltiples comportamientos de hecho del Estado huésped de la inversión o concedente, pero en un supuesto concreto sólo cabrá un juicio disyuntivo -tertium non datur- sobre el tratamiento a la inversión.
Los intérpretes del APPRI dispondrán de un margen de apreciación, dentro de los límites del Derecho, y sólo podrán ofrecer una solución excluyente o justa. Si interviniera el control de un juez o árbitro internacional se utilizaría lo que Soerensen denominó equidad interpretativa6, especialmente conveniente para la aplicación al caso concreto de la obligación del trato justo y equitativo. Esto no es la decisión ex aequo et bono 7. Efectivamente, en el laudo de 9 de enero de 2003 relativo al asunto ADF Group. Inc. c. Estados Unidos de America el tribunal interpretó que, de acuerdo con la jurisprudencia creada por el asunto Mondev International Ltd. c. Estados Unidos 8, «no existe por parte del tribunal NAFTA un margen ilimitado de apreciación de lo que es justo o equitativo en el caso concreto, (...) pues el tribunal está vinculado por la práctica estatal, la jurisprudencia arbitral y judicial o por otras fuentes del derecho internacional»9.
Además, el trato requerido por la obligación convencional se determinará en un contexto específico de aplicación y no por analogía o referencia al trato acordado en situaciones de inversión idénticas o semejantes. Por ello, nuestra cláusula se define como absoluta frente a las cláusulas de trato nacional y de la nación más favorecida, caracterizadas por la relatividad o correspondencia10. El significado de la obligación objetiva no puede determinarse de manera abstracta sino atendiendo a los hechos y Page 274 normas del caso particular, de acuerdo con lo afirmado en los asuntos Mondev -ya citado- 11 y Waste Management Inc. c. México12. Asimismo, los tribunales internacionales ejercen una suerte de control legal negativo, consistente en decidir cuándo se ha violado el estándar, o se han rebasado los límites, o el trato ha sido injusto y no equitativo. La jurisprudencia nos ofrecerá principios generales de interpretación además de situaciones fácticas típicas13. Unos y otras van pasando a formar parte del núcleo de la cláusula evolutiva y, consecuentemente, se va reduciendo la zona de incertidumbre o halo del concepto indeterminado.
La UNCTAD afirma, a propósito de la caracterización de situaciones fácticas y normativas, que «en la mayoría de sistemas legales es posible identificar ciertos comportamientos aparentemente contrarios a la justicia y la equidad que nos ejemplifiquen el tipo de acción estatal que puede contravenir el trato justo y equitativo, utilizando su significado directo. Si un Estado actúa fraudulentamente o con mala fe, o caprichosamente, y voluntariamente discrimina a un inversor, o le priva de derechos adquiridos con el consiguiente enriquecimiento injusto del Estado, entonces, existe prima facie el argumento de que el trato justo y equitativo ha sido violado»14.
Nos centramos en los APPRIS porque son los que han creado el concepto en el plano convencional15, porque no existe en la actualidad un tratado multilateral específico sobre protección de inversiones y, finalmente, porque la limitación de la extensión del presente trabajo no nos permite incidir en el estudio de otros tratados multilaterales relevantes16. Page 275
A continuación, analizaremos de manera sistemática el grupo de cláusulas sobre el trato justo y equitativo en los sesenta y ocho APPRIS celebrados por España: firmados con nuevos países17 o renegociados18.
El nuestro es un problema de interpretación de tratados internacionales, por lo que han de seguirse las reglas de los artículos 31 y 32 de las Convenciones de Viena sobre Derecho de los tratados de 1969 y de 1986. La voluntad de las partes hace constar el contenido normativo y el núcleo fijo o de certeza de la obligación del trato justo y equitativo.
El régimen jurídico del trato justo y equitativo previsto en la red de APPRIS celebrados por España contiene unos elementos rectores comunes que se desprenden del texto, el contexto, el objeto y el fin del tratado. En los textos también se observa una variedad de modelos de cláusulas relevantes, cuya incidencia en el estándar de protección conviene analizar.
El primer elemento rector común es la identidad del objeto y fin de la red de APPRIS, a saber: dotar de seguridad jurídica a las inversiones extranjeras con unos estándares de protección, derivados de la combinación de varias cláusulas y...
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