Introducción general a los derechos fundamentales

Autor:Isabel Hernández Gómez
Páginas:27-72

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I Concepto y fundamentación de los derechos humanos

El problema y el concepto de los Derechos Humanos no es, ni ha sido un concepto jurídico doctrinalmente pacífico, ni en cuanto a su conceptualización como tales, ni en cuanto a su fundamentación, ni en cuanto a su significación, ni siquiera en cuanto al momento de su nacimiento, si bien, como ya se adelantó, hay unos mínimos en los que ya la Doctrina está de acuerdo.

La dificultad del tema, por las razones expuestas, es clara.

Las cuestiones sobre los Derechos Humanos relativas a su concepto y fundamentación son objeto de este primer capítulo con la intención fundamental de fijar las posiciones iniciales que sobre estos particulares mantenemos, y de las que vamos a partir, y que dejaremos simplemente apuntadas, ya que una investigación a fondo de estas materias debe abordarse desde el campo de la Filosofía del Derecho o de otras disciplinas (el carácter interdisciplinar de los derechos humanos también ha sido puesto de relieve repetidamente por los diversos autores). Si hacemos mención de ellas en este estudio es con relación a lo que se hace inevitable aclarar a los efectos de esta investigación, y sobre las cuales la bibliografía existente es casi inconmensurable, razón por la cual citar todos los autores y posiciones doctrinales deviene casi imposible (no obstante, toda la documentación consultada figura en la bibliografía final de este trabajo), limitándonos, por tanto, a dejar enunciadas las más importantes (como tema recurrente) y a tomar posición respecto de ellas; aunque, por lo demás, hasta entre los autores que sostienen posiciones parecidas o similares hay contienda respecto de los puntos citados11.Page 28

1. Precisiones terminológicas

Lo primero sería abordar unas precisiones terminológicas respecto a lo que se entiende por Derechos Humanos; ya que el término se emplea en muchas ocasiones con gran variedad de significados y también como una expresión vaga de carácter general. A esta vaguedad y equivocidad del término se ha referido muy especialmente PÉREZ LUÑO12.

Hasta tal punto esto es así que casi no puede hablarse de un criterio unánime en la Doctrina respecto siquiera del término «Derechos Humanos». Así esta expresión se suele relacionar con otras denominaciones que se emplean habi-tualmente como sinónimos, tales como Derecho Natural, Derechos Fundamentales, Libertades Públicas, Libertades Fundamentales, Derechos Públicos subjetivos etc.Page 29

Con relación a la similitud existente entre los términos Derechos Naturales y Derechos Humanos, que, sin duda contiene unos temas de indudable interés para la comprensión adecuada de los Derechos Humanos, entendemos que es actualmente una discusión relativamente superada por cuanto que los llamados «derechos naturales» se han convertido hoy en «derechos positivos», aunque no deja de tener algunos partidarios significativos13.

Es cierto y evidente que los Derechos Humanos en sus primera formulaciones históricas remitían al Derecho Natural. Las primeras Declaraciones Americanas y Francesa así lo hacen constar expresamente. En estos comienzos, los Derechos Humanos se conciben como inherentes a la naturaleza humana y otorgados por el Derecho natural, de tal suerte, que su existencia es previa al Derecho positivo, y lo único que hacen los constituyentes del siglo XVIII es reconocer su existencia por medio de normas. Posteriormente, durante el siglo XIX, la aparición en el campo filosófico-jurídico del positivismo dio al traste con aquella concepción, si bien no hubo regresión en el tema de los Derechos Humanos al tener éstos cabida como derechos y garantías constitucionales. Andando el siglo XX, y después de la segunda guerra mundial, se sintió nuevamente la necesidad de fundamentar los Derechos Humanos en algo más sólido que el derecho positivo (habida cuenta de la proliferación de los regímenes totalitarios en el primer tercio de este siglo), y hubo lo que se ha calificado como un renacimiento del Iusnaturalismo, ya que la crítica al positivismo se centró en estos años en que había propiciado el régimen nazi y los desmanes que contra los derechos humanos se cometieron por el nazismo, puesto que, como es sabido, los Iusnaturalistas critican al positivismo el tener un concepto de «derecho» tan amplio, de forma tal que también los sistemas normativos injustos, en cuanto que derecho positivo, son derecho válido. Estos argumentos contra el positivismo carecen de fundamento ya que los nazis invocaban al Derecho Natural para fundamentar su ideología política.

Por lo que a este estudio respecta, emplearemos el término Derechos Humanos o Derechos Fundamentales como sinónimos, si bien es cierto que una parte de la Doctrina entiende que los llamados Derechos fundamentales son losPage 30 Derechos Humanos que han sido positivizados en normas constitucionales internas, mientras que reservan el término Derechos Humanos para referirse a aquellos derechos positivizados en Instrumentos internacionales (Tratados, Convenciones etc.)14.

Entendemos, sin embargo, que la distinción entre Derechos Humanos y Derechos Fundamentales según se positivicen en normas internas o internacionales es irrelevante, pues ambos son Derechos Humanos y tienen una misma estructura formal desde el punto de vista técnico-jurídico y de su especial protección.

A nuestro modo de ver, los autores que sostienen tal distinción entre Derechos Humanos y Derechos Fundamentales están operando con una confusión de planos. En primer lugar, no sólo entienden esos autores que los Derechos Fundamentales empiezan y acaban con las Constituciones, sino que además hacen depender la diferencia del distinto sistema de protección jurisdiccional. Nosotros creemos, por el contrario, que, efectivamente, no existen Derechos Humanos o Derechos Fundamentales fuera de las normas positivas; ahora bien, para nosotros da lo mismo que se recojan en la Constitución Alemana o Española que en los Bill ofRights o en cualesquiera otros Convenios Internacionales. En segundo lugar, una cosa es la existencia sustantiva del derecho y otra distinta el grado de protección jurisdiccional que se les dé, si bien es cierto que en los países del área occidental los derechos fundamentales incorporan una tutela reforzada; y cosa también distinta la técnica de protección utilizada en los planos interno e internacional, que no puede servir nunca de argumento para distinguir entre Derechos Humanos y Derechos Fundamentales. Tanto esto es así, que el propio Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950 (aunque constituya una excepción respecto de otro Tratados Internacionales sobre la materia), califica de «fundamentales» los derechos y las libertades que protege15.Page 31

Es claro, por lo demás, que entendemos por Derechos Humanos Derecho positivo, y únicamente Derecho positivo, recogidos en normas internas o internacionales. Otra cuestión aparte sería la de su fundamentación, Iusnaturalista -moral, trascendente, casi divina -, Positivista -doctrina a la que se ha criticado el negar cualquier virtualidad jurídica a aquellos derechos que no hayan sido reconocidos por el Derecho positivo -, Historicista - que entiende los derechos humanos como derechos variables y relativos a cada contexto histórico y social-, o ética, como la que postula entre nosotros E. FERNANDEZ, en la que el fundamento de los derechos humanos nunca puede ser jurídico sino previo a lo jurídico.

2. La interpelación entre los problemas de concepto y fundamentación

En el tema del concepto, la significación y el estatuto jurídico de los derechos humanos se evidencia, con gran claridad, la cuestión de la interrelación existente entre el concepto y la fundamentación de los Derechos Humanos (así, por ejemplo, los Iusnaturalistas clásicos entienden que los Derechos Naturales son Derechos Humanos que corresponden al hombre por el mero hecho de serlo), y en ese sentido, cada corriente filosófica de pensamiento ha creado un concepto de Derechos Humanos correlativo a lo que cree la fundamentación de los mismos, ya que la relación entre los problemas de concepto y fundamentación dificulta el abordarlos por separado. Esa dificultad se ha resuelto tradicio-nalmente por la Doctrina por dos opciones: a) una solución monista (con una solución única para los problemas de concepto y fundamentación), o b) una solución dualista (un tratamiento independiente a los problemas de concepto y fundamentación respecto de los Derechos Humanos). DE LUCAS J.16ha puesto de manifiesto a este respecto como en el fondo ni las soluciones monistas, ni las soluciones dualistas, es decir las teorías Iusnaturalistas y Iuspositivistas legalistas, han dado una respuesta satisfactoria, y la solución dualista comporta grandes dificultades ya que puede hacerse alguna reserva acerca de la posibilidad de dar respuesta con independencia absoluta a los problemas de concepto y fundamentación, como hacen los partidarios de la fundamentación dualista17, y que llevada al extremo puede resultar incluso escéptica ya que lleva a calificar vano e ilusorio cualquier intento de fundamentación de los Derechos Humanos, como es el caso de BOBBIO N.18. Tanto el «realismo» de Norberto Bob-Page 32 bio, como el positivismo «no cognocitivista» en sus diferentes versiones (Hans Kelsen...

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