De nuevo sobre la nulidad instrumental. Ahora desde la perspectiva que ofrece la Sala de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal Supremo

Autor:Leonardo B. Pérez Gallardo
Cargo:Profesor Auxiliar de Derecho Civil y Derecho Notarial - Facultad de Derecho. Universidad de La Habana
Páginas:05
1. Nulidad sustantiva y nulidad instrumental: patologías disímiles sobre planos diferentes

Pocos autores como González Palomino han sabido dilucidar la distinción entre nulidad sustantiva y nulidad formal como patologías padecidas por dos planos diferentes, pero que no obstante se superponen en el instrumento público. Según este autor: Si el elemento impuro es el negocio, la Jurisprudencia suele decir que el instrumento es nulo, cosa que nos molesta no poco a los Notarios, y que, además, no es verdad. La nulidad del negocio no implica la nulidad de la escritura 'documento del Notario', que incluso puede producir efectos históricos en cuanto al ser y al tiempo, sino la nulidad del negocio (documento de los comparecientes). Implicará sólo que la escritura perfecta y válida se habrá quedado vacía: no servirá para mucho.

Si el impuro es el documento, hay que distinguir según la intensidad de la impureza. En los negocios rigurosamente formales la nulidad del documento lleva consigo la nulidad de la declaración, que no es sin la forma. En los menos rigurosos, cabe la convertibilidad del documento, si la impureza no es muy grande y afecta sólo a la parte de instrumento público dejando limpia la parte de documento privado, y hasta cabe la convertibilidad del negocio en otro menos formal, o de otra forma que esté allí 1.

En el documento público notarial confluyen los dos planos: el del continente y el del contenido, del primero resulta principal artífice el notario, en su labor de orfebrería, como elaborador del instrumento público, incumbe a la faena de redacción del documento; el otro es atribuible a las partes, principales protagonistas del negocio, ello, si de escritura pública se trata. El documento público notarial no es la suma o yuxtaposición de planos, sí la confluencia de ellos, tras formar una amalgama perfecta, de todo lo cual el notario es el más genuino creador.

Esto fuerza a decir a Núñez Lagos, citado en la doctrina argentina por Gattari, que en el estudio del concepto de escritura pública, como subespecie paradigmática del instrumento público, surge una diferenciación entre dos planos, mentalmente separables, pero que en el mundo óntico y ontológico constituyen una estructura que se exhibe unificada; el plano del negotium, que pertenece al derecho material o sustantivo, civil, comercial y el plano del instrumentum, propio del derecho notarial, que es un derecho formal. Es decir, negocio e instrumento están recíprocamente interferidos 2.

La nulidad en sus dimensiones sustantiva y formal supone la existencia de disímiles patologías, ya en el plano del actum, ya en el del instrumentum, respectivamente. Empero, la doctrina notarialista ha seguido en este orden un trayecto sinuoso, al intentar volcar, con vanos resultados, a mi juicio, las categorías elaboradas por la dogmática civilista, sobre la inexistencia, invalidez e ineficacia de los negocios y actos jurídicos, a los documentos públicos notariales3.

Mientras la nulidad sustantiva en su vertiente de nulidad absoluta tiene su sede en los artículos 67 y 68 del Código Civil, con valor supletorio para actos de disímil naturaleza, al amparo de lo preceptuado en el artículo 8 que positiviza el principio de supletoriedad de este importante cuerpo legal, la de índole formal o adjetiva tiene su expresión legal en el artículo 16 de la Ley de las Notarías Estatales4 que reconoce los supuestos de nulidad de los documentos públicos notariales, ya escrituras, actas u otros de los previstos en el inciso c) del artículo 13 de la mencionada Ley, en relación con el artículo 121 de su Reglamento.

A este sentir ineluctable se refiere la más reciente orientación jurisprudencial de la Sala de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal Supremo, la cual ha venido reiterando la necesaria distinción entre los planos del instrumento público, como presupuesto sine que non para el correcto encauzamiento de las pretensiones impugnatorias del continente o del contenido documentario.

Con este parecer, la Sala ha intentado corregir la insistida confusión en que suelen incurrir los operadores del Derecho, al pretender impugnar el acto documentado a través de escritura pública, bajo la indebida pretensión de nulidad del instrumento, cuando lo cierto es que lo impuro, como dice González Palomino es el negocio, más no el instrumento que lo contiene, que solo es el recipiente, distinto al contenido volcado en él.

Como ha sostenido la Dirección de los Registros y del Notariado de España en Resolución de 26 de abril de 1913 la declaración de validez o nulidad de los títulos y documentos públicos es atribución que la ley deja íntegra a la competencia de los Tribunales, y en cada caso concreto éstos decidirán acerca del valor de los mismos y de los actos en aquellos contenidos ; y en igual sentido, el inciso ch) y el segundo párrafo del artículo16 de la vigente Ley de las Notarías Estatales. Este último párrafo distingue entre nulidad e invalidez de los documentos públicos notariales. Distinción que, por cierto, no ha sido desarrollada ni por la doctrina científica, ni en los criterios jurisprudenciales de nuestro Alto Foro.

De esta manera en su Sentencia Nº 71 de 18 de febrero del 2003, Único Considerando, bajo la ponencia de la Acosta Ricart, la Sala de lo Civil y de lo Administrativo del Alto Foro se hace eco de esta posición, al advertirle al recurrente, pretensor en el proceso ordinario de la nulidad de una escritura pública que (...) en puridad la demanda devenía improcedente por resultar desacertada la causa de pedir, pues la pretensión del actor estuvo encaminada a que por parte de la Sala se decretara la nulidad de la escritura pública, desconociendo que en todo caso la misma es solo el documento público redactado y autorizado por notario, cuyo contenido es un acto o negocio jurídico o manifestación de voluntad capaz de crear, modificar o extinguir derechos subjetivos de los interesados en el mismo de lo que debe inferirse que la escritura es la forma, mientras que el acto es el contenido, y por tanto la nulidad de esos documentos públicos solo resulta viable por la existencia de alguna de las causales expresamente consignadas en el artículo dieciséis de la Ley cincuenta, Ley de las Notarías Estatales (...) .

Posición que confirma la propia ponente en su Sentencia Nº 219 de 29 de marzo del 2004, Segundo Considerando, en que nuevamente distingue entre nulidad sustantiva y nulidad formal o instrumental, recabando la necesidad de que cuando se invoque la segunda, se haga al amparo del artículo 16 de la Ley de las Notarías Estatales, y no del 67 del Código Civil, precepto que cobija los supuestos de nulidad absoluta o radical de los actos jurídicos. A tal fin dice expresamente la Sentencia que (...) en todo caso estando encaminada (la) demanda a la nulidad de los instrumentos señalados, estaba obligada a demostrar que el instrumento adolecía de alguna de las infracciones contenidas en el artículo dieciséis de la Ley de las Notarias Estatales, no estando presente en el instrumento ninguna de las que recoge el precepto, y por supuesto este habría de ser el sustento legal de la demanda; desde otro orden debe entender que si por el contrario su pretensión hubiere estado encaminada a la nulidad del acto contenido en ambas Escrituras entonces el fundamento legal si hubiera sido el artículo sesenta y siete del Código Civil, en el acápite que hubiere correspondido (...) . Extremos que nuevamente confirma la propia ponente en su Sentencia Nº 685 de 30 de septiembre del 2004, en su Tercer Considerando al enunciar: (...) el instrumento es solo la forma, y su nulidad solo procede por alguna de las causales que expresamente aparecen consignadas en el artículo dieciséis de la Ley cincuenta, Ley de las Notarías Estatales, mientras que otra cosa es su contenido, o sea el acto jurídico en el mismo contenido (...) , en la Sentencia Nº 20 de 28 de enero del 2005, en su Primer Considerando en que aduce apreciar (...) que la demanda adolece de serios defectos en el orden técnico por cuanto, en definitiva se involucran situaciones que tienen que ver con la eficacia del acto, mientras que a su vez se acusan infracciones que se refieren a la eficacia y validez del instrumento, cuando en definitiva la pretensión concreta que se deduce resulta ser la consecuencia lógica de la narración de los hechos y de la fundamentación jurídica que se ha expuesto en la demanda; la misma debe ser clara y precisa y en el caso no aconteció de tal forma, pues de inicio la pretensión se relaciona con la validez del acto y no del instrumento (...) y en la Sentencia Nº 89 de 17 de febrero del 2005, Único Considerando a cuyo tenor (...) no existe una relación lógica entre la pretensión que se deduce en la demanda y los fundamentos legales en los que la misma se sustentó, pues se pretende la nulidad de la escritura, lo cual en todo caso sólo es posible por concurrir situaciones que invaliden el instrumento de conformidad con el artículo dieciséis de la Ley de Notarías, aspectos a los que no se refiere en la promoción, sin embargo aun y cuando...

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