La expropiacion indirecta frente al CIADI: consideraciones para la autorregulacion de los actos administrativos de los Estados.

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"En el ámbito de la expropiación hay gran controversia, no por la que transfiere el título de propiedad, sino por la expropiación indirecta. El problema radica en lo complejo que resulta la línea divisoria entre las medidas reguladoras legitimas y los actos que se consideran interferencias ilegítimas en los derechos e intereses de un inversionista extranjero y que dan como resultado una expropiación indirecta. Para comprender la expropiación indirecta en el derecho internacional se analizan laudos arbitrales del CIADI, que es el foro más importante en el ámbito de la inversión extranjera, se exponen los criterios comunes desarrollados y, por último, se dan a conocer algunos resguardos que deberian adoptar los Estados en la autorregulación de los actos administrativos relacionados con los inversionistas extranjeros.

INTRODUCCIÓN

Una de las áreas más controversiales en el derecho internacional es la expropiación de una inversión extranjera. Cumplidos los requisitos descritos por una determinada legislación y producida la transferencia del título de propiedad, estamos en presencia de una expropiación directa.

La discusión en tomo a la expropiación se plantea cuando no existe transfe rencia del título de propiedad. Es decir, cuando el Estado realiza una serie de actos que afectan el derecho de propiedad de una persona, pero esta conserva el título de propiedad. El problema es cómo determinar la línea divisoria entre medidas adoptadas legítimamente por los Estados de aquellas que se consideran interferencias ilegítimas en los derechos e intereses de los inversionistas extranjeros.

Algunas interferencias que se producen en los derechos de propiedad de un inversionista extranjero se conocen como expropiación indirecta. Brownlie definió esta como: <> (1).

En los últimos treinta años la expropiación indirecta ha sido fuente de mucha discusión, lo que ha generado un rápido desarrollo. Ello ha sido principalmente evidente a partir de la jurisprudencia que resolvió las controversias sobre expropiación indirecta entre Estados Unidos e Irán.

Adicionalmente, los tratados que regulan las inversiones extranjeras han proliferado, al punto que hasta 2003 se habían suscrito más de 2.500 Acuerdos de Promoción y Protección de Inversiones (APPI) (2). La mayoría de ellos contempla la protección de inversiones cuando estas han sido objeto de actos expropiatorios, entre ellos actos que sean constitutivos de expropiación indirecta.

La finalidad de este artículo es lograr una mejor comprensión del concepto de expropiación indirecta de una inversión extranjera en el campo del derecho internacional. Para ello, se expondrán la evolución y la relación recíproca de las diversas fuentes del derecho internacional en materia de expropiación indirecta. En particular, mediante el análisis de laudos arbitrales del Centro Internacional de Arreglo de Disputas Relativas a Inversiones (CIADI) se presentarán los criterios que han desarrollado los tribunales arbitrales, formados al amparo de ese organismo, en mateña de expropiación indirecta. Con ello, se busca lograr una guía para los Estados en la autorregulación de sus actos administrativos cuando estos sean aplicables a los inversionistas extranjeros.

1. EXPROPIACIÓN INDIRECTA DE LA INVERSIÓN EXTRANJERA EN EL DERECHO INTERNACIONAL

   Es importante precisar que solo se entenderán como actos o medidas de la administración del Estado las decisiones formales que emitan sus órganos y que contengan declaraciones de voluntad del Poder Ejecutivo realizadas en el ejercicio de una potestad pública. Este concepto restringido coincide con el reconocido por la legislación chilena (3) y otras normativas europeas (4). Sin embargo, hay tratadistas y normativas que le dan más amplitud al incluir además los actos dictados por órganos de los poderes judicial y legislativo (5). Las razones para limitarlo son: primero, restringir el estudio y así lograr una mayor profundización en dicho ámbito y segundo, que las controversias en materia de expropiación planteadas ante tribunales internacionales se basan principalmente en actos provenientes del Poder Ejecutivo.

   1.1. El concepto de expropiación directa e indirecta ante el derecho internacional

   Un extranjero puede adquirir cualquier bien, tangible e intangible, siempre que se someta a la ley nacional del Estado en que lo adquiere. Sin embargo, ello no implica que en el ejercicio de su soberanía un Estado no pueda imponer ciertas restricciones a dicha adquisición (6). El derecho internacional, a su vez, también protege el derecho de propiedad del extranjero (7), pues a pesar de la soberanía que el Estado detenta, esta puede verse restringida, y más aún, puede constituirse en responsable de sus actos u omisiones que impliquen una violación del derecho internacional. Así lo declaró la Corte Permanente de Justicia en el caso Chorzow al señalar, <> (8).

   Todo inversionista extranjero busca que los Estados no interfieran en sus intereses o derechos (9). Asimismo, procura evitar problemas en el acceso al mercado, y en el establecimiento y protección de la inversión. Como contrapartida, los Estados buscan incentivar el crecimiento económico mediante la inversión extranjera. En este escenario, los Acuerdos de Promoción y Protección de Inversiones (APPI) y las disposiciones sobre inversiones de los Tratados de Libre Comercio (TLC) han desarrollado una buena vía de protección a través de la regulación del tratamiento de la inversión extranjera, ofreciéndole al inversionista, una serie de garantías sustantivas y procesales.

   Estas garantías apuntan a disminuir al inversionista la incertidumbre y el factor riesgo que suelen acompañar a una inversión extranjera, dándoles mediante estos acuerdos un marco regulatorio básico que le ofrezca un nivel mínimo de seguridad jurídica, como son las garantías derechos y obligaciones básicos.

   Una de las consideraciones importantes que debería tener un extranjero para invertir en un país es su protección en caso de que sea afectado por una expropiación. Al respecto, un concepto estricto de expropiación se refiere a la transferencia directa del título de propiedad (10), que comprende la nacionalización de toda la propiedad privada respecto de una producción; la nacionalización de una industria determinada para crear un monopolio del Estado; la expropiación en gran escala cuando hay toma de terrenos y su distribución en la población no propietaria; y las expropiaciones particulares de un terreno determinado (11).

   Además de la expropiación propiamente tal o directa el derecho internacional distingue la expropiación indirecta. Esta última comprende, aquella en que el inversionista conserva el título legal de la propiedad pero ve limitados sus derechos de uso de la propiedad como consecuencia de una interferencia del Estado (12). Esta puede producirse cuando ejerce su <> es decir, aquellas medidas adoptadas por el Estado relativas a la aplicación de regulaciones del medio ambiente, la salud, la moral, la cultura o la economía de un país (13).

   El derecho internacional ha protegido de expropiación la propiedad de los extranjeros, dándole a su dueño el derecho a indemnización por el valor de la propiedad perdida (14). Es claro, el pago compensatorio en caso que la expropiación implique transferencia de propiedad. En el mismo sentido el profesor Orrego sostuvo: <> (15). La pregunta que surge es cómo distinguir entre una medida regulatoria y una interferencia ilegítima en los derechos e intereses de un inversionista extranjero.

   La costumbre internacional no reconoce el pago compensatorio por una expropiación cuando el fundamento invocado por el Estado sea el ejercicio de su poder de policía o utilidad pública (16). No obstante, actualmente la mayoría de los acuerdos sobre inversión contemplan el pago compensatorio por la expropiación de una inversión extranjera. Estos acuerdos precisan los términos y condiciones de una expropiación señalando que ella debe reunir cuatro requisitos: a) utilidad pública; b) no discriminación; c) indemnización y; d) necesidad de un debido proceso (17). Sin embargo, pese a este avance, las controversias ante tribunales internacionales sobre expropiación siguen presentes, según lo revela el informe anual de 2004 del CIADI, que concluye que las disputas han aumentado un 15% (18). La determinación de si un acto de la administración del Estado equivale a expropiación es una de las cuestiones fundamentales de un buen número de demandas interpuestas por inversionistas extranjeros ante tribunales arbitrales (19). En consecuencia, al momento de determinar la responsabilidad de un Estado, el alcance del concepto de expropiación indirecta es importante debido al impacto de los actos de la Administración en la propiedad de nacionales de otros Estados.

   1.2. Evolución de la expropiación indirecta en la legislación internacional

   Las disputas entre inversionistas extranjeros (por proteger sus activos) y los Estados (por proteger su autoridad soberana) no son un tema reciente. Ya en la década de 1920, surgieron controversias sobre expropiación indirecta de inversiones extranjeras (20). Los tribunales internacionales resolvieron dichos casos basándose en la costumbre internacional. Sin embargo, los instrumentos internacionales que se refieren a la expropiación indirecta solo se suscribieron a partir de los años cincuenta (21). Después de la Segunda Guerra Mundial, países en desarrollo y Estados de la órbita socialista adoptaron medidas legales y económicas destinadas a transferir la propiedad de extranjeros a manos del Estado o de grupos nacionales. En respuesta a estos sucesos, algunos estados en conjunto o individualmente decidieron proteger la propiedad de sus inversionistas en el extranjero contra las expropiaciones indirectas (22).

   En 1961, la Harvard Draft Convention on the International Responsibility of States for Injuries to Aliens, incluyó la prohibición de la expropiación indirecta reconociéndose por primera vez en su artículo...