La inconstitucionalidad del artículo 9.2 cc de 1974 (comentario a la STC 39/2002, de 14 de febrero)

AutorElena Rodríguez Pineau
Páginas243-254

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I Introducción

La cuestión de inconstitucionalidad que analizaremos en esta nota se planteó en 1995 por el Juez de Primera Instancia de Reus, llamado a decidir sobre la liquidación del régimen económico de un matrimonio celebrado en 1984 en Tarragona entre un hombre de vecindad civil común y una mujer de vecindad civil catalana. En esa provincia establecen su residencia habitual hasta 1989, fecha en que la pareja entra en crisis y se produce la separación. A la hora de realizar el inventario de los bienes, se suscita cuál sea el régimen económico. El juez consulta la norma en vigor al momento del matrimonio, Título preliminar del Código civil (C.c.) en la redacción de 1974, y concluye que conforme al artículo 9.3, en ausencia de pacto y por la remisión que éste hacía a la ley de las relaciones personales de los esposos, resultaba aplicable el artículo 9.2 según el cual «las relaciones personales entre los cónyuges se regirán por su última ley nacional común durante el matrimonio y, en su defecto, por la ley nacional del marido al tiempo de la celebración». El juez se plantea si esta última cone- Page 244xión, que responde a un modelo de familia jerárquicamente ordenada en torno a la figura del marido y padre, no es contraria a la exigencia constitucional de no discriminación por razón de sexo.

Desde la entrada en vigor de la Constitución (CE) en 1978 la doctrina más cualificada había defendido la inconstitucionalidad sobrevenida de la norma y había intentado suplir el vacío que quedaría al eliminar la conexión de la ley del marido con otros criterios más neutros como la residencia habitual común 1. Estas elaboraciones encontraron algún eco en la jurisprudencia 2pero no llegaron a cuajar en un texto legislativo hasta doce años después, en 1990, fecha en que el legislador abordó la reforma del precepto sustituyendo esta conexión de cierre por las de la residencia habitual común y el lugar de celebración del matrimonio. Todavía debieron transcurrir otros doce años más (hasta el 14 de febrero de 2002) para que el Tribunal Constitucional (TC) sancionara el definitivo pronunciamiento de inconstitucionalidad del último inciso del artículo 9.2 del Código civil de 1974. Con esta sentencia se suma a las decisiones que habían adoptado los Tribunales constitucionales alemán en 1983 3e italiano en 1987 4respecto de sus normas de conflicto sobre ley aplicable a las relaciones entre cónyuges, una vez contrastadas con los conceptos de igualdad y no discriminación por razón de sexo.

La STC 39/2002 aporta la solución concreta que se había diferido tantos años. Tal vez por ese retraso, fuera del debate de los años ochenta, y por la convicción generalizada de que no podía ser de otro modo, el fallo resulte algo decepcionante. El análisis de éste constituirá el núcleo central de la nota (III), pero antes nos detendremos brevemente en la necesidad de plantear el recurso, asunto que el TC abordó con carácter previo (II).

II La necesidad de plantear el recurso

Tres razones fundan las posiciones del Abogado del Estado y del Fiscal General del Estado para cuestionar la necesidad del recurso: la derogación sobrevenida, la Page 245 nueva redacción constitucional del precepto y el carácter dispositivo de la norma impugnada.

1. Derogación constitucional y nueva redacción del precepto

El primer motivo que adelanta el Abogado del Estado refleja lo que había sido la posición de la doctrina que se había aventurado a estudiar esta cuestión en sede de efectos matrimoniales. Según ésta la inconstitucionalidad sobrevenida de la norma era evidente y por ello, con apoyo en previas decisiones del Tribunal como la 1/1981 de 26 de enero o la 4/1981 de 2 de febrero, se sostenía que no era preciso el recurso ante el TC 5. Sin embargo el Tribunal considera pertinente recordar en el fundamento jurídico (FJ) 2.° de la sentencia que, si bien la inconstitucionalidad sobrevenida puede apreciarse directamente por los tribunales ordinarios, ello no precluye la posibilidad de plantear el recurso. Esta doctrina recoge la ya manifestada por el Tribunal en decisiones anteriores 6.

Una vez aclarado este punto, el TC puede abordar el segundo motivo presentado por el Abogado del Estado: no es necesario plantear el recurso para expulsar del ordenamiento una norma jurídica cuando ya existe otra regla (conforme a la Constitución) que la ha sustituido en el momento en el que se plantea el litigio. El propio Abogado es consciente de la debilidad de este argumento, a pesar de contar con apoyo de doctrina constitucional en el mismo sentido 7, ya que en el proceso no se juzga cuáles sean los efectos en el momento actual sino cómo fueron fijados al tiempo del matrimonio.

El TC descarta el recurso al nuevo texto del artículo 9.2 C.c. y sostiene la aplicabilidad de la norma del 74 por las siguientes razones (FJ 2.°): en primer lugar porque el matrimonio se celebró y mantuvo durante la vigencia de la regla cuya constitucionalidad se cuestiona. En segundo, porque el régimen económico se determina desde la celebración del matrimonio. En ausencia de pacto y una vez fijada la ley aplicable a este aspecto en ese momento sus efectos se prolongan en el tiempo al quedar «petrificado» el régimen económico. En resumen, para el TC no cabe duda de que el matrimonio había generado un régimen económico cuya determinación dependía de la norma de conflicto tal y como estaba redactada en 1974. Sin entrar en consideraciones acerca de la sucesión normativa -cuestión de legalidad ordinaria- el TC afirma la necesidad del recurso ya que la resolución del caso dependía de la compatibilidad de esa norma con la Constitución.

2. El carácter dispositivo del artículo 9 2 C.c

En tercer lugar, a instancia del Fiscal General del Estado, el TC se plantea si es posible introducir un juicio de compatibilidad constitucional respecto de una norma a Page 246 cuya aplicación se ha llegado por la propia voluntad de las partes. En esencia el razonamiento que el Fiscal presenta es el siguiente: la norma que regula los efectos patrimoniales de los esposos es el artículo 9.3 Cc, que les permite pactar en capitulaciones según la ley de cualquiera de ellos. Sólo cuando no lo hagan se recurrirá al artículo 9.2 C.c., lo que significa que los esposos están manifestando su voluntad de manera implícita y por tanto no pueden alegar posteriormente una discriminación: volenti non fit iniuria 8.

Este hilo argumental presenta dos errores básicos: primero, que el conjunto de normas de conflicto en materia de ordenación de las relaciones patrimoniales de los esposos es meramente dispositivo, cuestión que el Tribunal no aborda de manera directa pero cuya falsedad queda implícita. Segundo, que el carácter dispositivo de las normas implica un menor nivel de exigencia de compatibilidad constitucional, argumento que para el TC es claramente incorrecto. Ambas cuestiones se analizan en el FJ 3.°

El TC rebate la construcción del Fiscal mediante la reducción al absurdo del argumento: si la norma es dispositiva cuando se llega a ella por remisión del artículo 9.3 Cc, entonces es imperativa cuando se aplica directamente para determinar la ley de los efectos personales del matrimonio. Si así fuera, no habría que asegurar la compatibilidad constitucional de la regla en el primer supuesto pero sí en el segundo: ¿por qué exigir compatibilidad en ausencia de autonomía de la voluntad pero no exigirla cuando, pudiendo elegir, no se ha hecho uso de esa posibilidad? De este modo el TC pone de manifiesto que el criterio determinante para el juicio de constitucionalidad es el «carácter vinculante del Derecho» y no la naturaleza de la regla:

Al margen de que la posibilidad de que los particulares puedan desplazar la aplicación de la regulación dispositiva encuentra siempre determinados límites, en unas ocasiones generales y en otras acotados por la propia norma que establece tal posibilidad, no parece adecuado afirmar que no hacer uso del margen de autonomía reconocido en la norma implique una opción voluntaria de sometimiento a la regulación dispositivamente introducida en la norma, sino que la aplicación de la misma deriva del carácter vinculante del Derecho por lo que las mismas exigencias de adecuación a la Constitución deberán entrar en juego.

Con ello el TC desmiente la premisa del Ministerio público: la remisión al artículo 9.2 no puede ser entendida como una elección tácita de Derecho sino que se impone por la propia ley 9. En efecto, la autonomía de los esposos para determinar la ley aplicable al régimen económico tenía límites conforme a las reglas de 1974: el artículo 9.3 sólo autorizaba «las capitulaciones permitidas por la ley de cualquiera de los cónyuges». Y si éstas eran «insuficientes» (i. e. no completas o mal hechas), se remi- Page 247tía a la ley de las relaciones personales conforme al artículo 9.2. Es decir, el legislador configuraba una libertad restringida y manifestaba su interés en identificar un sistema «por defecto» en el que localizar la ordenación patrimonial de los esposos 10. La norma de conflicto que establece tal ley por defecto, cualquiera que sea la razón por la que resulte aplicable, y en tanto norma vinculante para las partes, deberá ajustarse a los preceptos constitucionales: «Todos los puntos de conexión, con independencia de si son establecidos en primer término o con carácter subsidiario, han de ajustarse a la Constitución» (FJ 3.°).

III Los motivos de la...

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