La incidencia de la ley 13/2005 en el reconocimiento de los matrimonios entre personas del mismo sexo celebrados...

Autor:Salvador Pérez Álvarez
Cargo:Profesor Ayudante de Derecho eclesiástico del Estado - Universidad Nacional de Educación a Distancia
Páginas:841-867

La incidencia de la ley 13/2005 en el reconocimiento de los matrimonios entre personas del mismo sexo celebrados en el mbito de la Unin Europea

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I Introducción

El 8 de febrero de 1994 el Parlamento Europeo promulgó la Resolución A.3-0028/94 sobre la igualdad de derechos de los homosexuales y las lesbianas en la Comunidad Europea, que tenía por objeto primordial procurar que los Estados miembros adoptasen en sus respectivos Derechos internos todas las medidas necesarias para garantizar «la igualdad de trato para todos los ciudadanos y ciudadanas, independientemente de su orientación sexual». Para la consecución de estos fines el Parlamento solicitó a la Comisión de la Comunidad Europea que presentase una Propuesta de Recomendación, para poner fin, entre otras medidas concretas, «a la prohibición de contraer matrimonio o de acceder a regímenes jurídicos equivalentes a las parejas de lesbianas o de homosexuales». Asimismo, el 9 de abril de 2003 aprobó la Resolución A.5-0281/2003 sobre la situación de los derechos fundamentales en Page 842 la Unión Europea que dedicaba un apartado específico a las medidas a adoptar por los Estados miembros para poner fin a las disposiciones legislativas internas que den lugar a cualquier discriminación basada en la orientación sexual y, en concreto, reiteraba su llamamiento a los miembros de la UE para «que hagan desaparecer todas las formas de discriminación, legislativa o de facto, de que todavía son víctimas los homosexuales, en particular en materia de derecho a contraer matrimonio y de adopción de niños».

Siguiendo las recomendaciones del Parlamento Europeo, el 21 de diciembre de 2000 Holanda promulgó la Ley de apertura del matrimonio 1 en cuya virtud el artículo 30.1 del Código Civil holandés establece que:

El matrimonio puede ser contraído por dos personas de diferente sexo o del mismo sexo.

Igualmente, el 13 de febrero de 2003 entró en vigor en Bélgica la Ley de apertura del matrimonio a personas del mismo sexo2 por la que ha sido modificado el artículo 143 del Código Civil belga que establece que:

Dos personas de diferente sexo o del mismo sexo pueden contraer matrimonio.

Por último, el 1 de julio de 2005, España ha aprobado la Ley 13/2005 que modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio 3, por la cual se ha añadido un nuevo apartado al artículo 44 del cuerpo legal mencionado, que señala que:

El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo.

Centrando ya nuestra atención en el ejemplo español 4, la Ley 13/2005 ha puesto fin a una larga tradición secular que concebía el matrimonio «como una relación jurí-Page 843dica que tan sólo ha podido establecerse entre personas de distinto sexo» 5. Promulgada la Constitución Española de 1978, esta condición aparecía implícitamente contemplada en su artículo 32, desarrollado mediante la Ley 30/1981, de 7 de julio, que modificó la regulación del matrimonio en el Código Civil. Ello supuso que dos personas del mismo sexo no pudieran contraer matrimonio en el ordenamiento jurídico español 6.

Sin embargo, como ha puesto de manifiesto recientemente la Circular de la DGRN de 29 de julio de 2005 7, no resulta del todo claro que la nota de la diversidad sexual de los contrayentes, aún vigente la legislación matrimonial anterior, fuese un elemento constitutivo del orden público interno 8. De modo que, posiblemente, matrimonios entre personas del mismo sexo celebrados con arreglo a un Derecho extranjero que admitiese esa posibilidad en su ámbito interno, pudiesen, al menos, desplegar una cierta eficacia jurídica en el ordenamiento jurídico español 9.

Frente a este panorama, la Ley 13/2005 ha permitido que dos personas del mismo sexo puedan contraer matrimonio con arreglo a las solemnidades previstas en el Código Civil y, además, es indudable su influencia sobre el reconocimiento en España dePage 844 estos matrimonios celebrados con arreglo a un Derecho extranjero, siempre que su contenido no sea contrario a los distintos elementos constitutivos del orden público interno en materia matrimonial.

Éstos son, en definitiva, los distintos problemas que trataremos de abordar en las páginas siguientes, para lo cual creemos necesario analizar el papel que, en nuestra opinión, ocupa la condición sexual de los cónyuges en la estructura ontológica del matrimonio civil, para poder así aproximarnos a su posible incidencia en la paulatina delimitación del contenido del orden público en esta materia.

II La orientación sexual de los contrayentes en la estructura ontológica del matrimonio civil en el Derecho español:
1. El punto de partida: el proceso de secularización de la regulación estatal del matrimonio

Cifrados sus orígenes en la Reforma Protestante y en la desamortización de los bienes eclesiásticos que eran propiedad de la Iglesia católica 10, en la actualidad, desde el punto de vista jurídico, el término secularización designa, como ha puesto de manifiesto Fernández-Coronado, «el largo proceso jurídico mediante el cual el Estado se separa de la Iglesia, adopta una postura de neutralidad frente al fenómeno religioso y adquiere la categoría de Estado laico en sus distintas acepciones» 11. En materia matrimonial, este movimiento se identifica con la reivindicación por parte del Estado de la competencia para legislar el negocio jurídico matrimonial de modo igualitario para todos sus ciudadanos 12, y con la paulatina configuración de su contenido con principios y técnicas propios del ordenamiento jurídico estatal, prescindiendo de aquellas notas y características que lo identifican con una concepción religiosa determinada 13.

En el caso español, el inicio del proceso de secularización del matrimonio tuvo lugar en el último tercio del siglo XIX 14 mediante la promulgación de la Ley provisional de matrimonio civil de 1870 15.

Hasta ese momento, la conversión oficial del Imperio Romano al cristianismo mediante la promulgación por el emperador Teodosio del Edicto Cunctos Populus, en el año 380 d.C., dio lugar al inicio de una clara canonización de la regulación jurídico-romana de esta institución 16, que fue asumiendo las propiedades esenciales del matrimonio cristiano. En los siglos XI y XII la Iglesia estableció las líneas maestras delPage 845 Derecho matrimonial canónico y asumió la competencia sobre matrimonio mediante el Decreto de Graciano del año 1140 y las Decretales de Gregorio IX, de 1234. La regulación canónica del instituto matrimonial se fue extendiendo paulatinamente en España y, finalmente, fue sancionada por Alfonso X el Sabio como legislación civil en el Fuero Real promulgado en 1255 y en la IV Partida del Libro de las Leyes 17. A este respecto, resulta de interés reseñar que, junto al matrimonio canónico, el Código alfonsino contemplaba la institución secular de la barraganía que consistía en la unión entre un varón y una «mujer libre que nunca fue sierva, nacida de vil linaje o en vil lugar» 18. Sin embargo, entendemos que «no era propiamente un matrimonio sino un contrato civil que regulaba los derechos y deberes de los que lo contrajeran» 19 y, en consecuencia, no puede ser considerada como el origen de la regulación secular del negocio jurídico matrimonial. De hecho, la modificación del Derecho matrimonial canónico que tuvo lugar en el Concilio de Trento (1545-1563) fue asumida por Felipe II en su Real Cédula de 1564, incorporada poco después a la Nueva Recopilación en 1567 y dos siglos y medio más tarde a la Novísima Recopilación de Carlos IV de 1804. Finalmente, la normativa canónica sobre el matrimonio fue posteriormente confirmada como Derecho estatal por obra de dos Leyes, de 23 de febrero de 1823 y de 7 de enero de 1837, respectivamente 20.

Sentadas estas bases, la Revolución de 1868 produjo el cambio de la línea matrimonial vigente hasta ese momento en España. Así, con anterioridad a la promulgación de la Constitución de 1869, el Ministerio de Gracia y Justicia aprobó un Decreto de 23 de diciembre de 1868 cuya exposición de motivos reflejó la necesidad de acometer la reforma de la legislación civil en materia matrimonial 21. A este respecto, el 9 de marzo de 1869, fue presentada a las Cortes una Proposición de Ley de matrimonio civil que estaba fundada, como expuso el diputado Del Río ante la Cámara en la sesión plenaria celebrada el 15 de marzo de ese mismo año, en los principios de tolerancia y de no discriminación por motivos religiosos. Esta propuesta no vio finalmente la luz 22.

Sin embargo, la consagración de ambos principios en el texto constitucional aprobado en junio de ese mismo año 23, aceleró los planes del Gobierno de acometer la regulación civil del negocio matrimonial 24. Así, Romero Ortiz presentó a las Cortes un Proyecto del Título Preliminar y del Libro I del Código civil que contemplaba el matrimonio civil con carácter exclusivo y excluyente 25. Pero, a pesar de que el establecimiento de este...

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