La ilicitud de la guerra de Irak según el tribunal supremo alemán

• Author: Björn Arp
• Pages: 1098-1105

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La acción militar realizada por parte de los EEUU y del Reino Unido, junto con el apoyo de otros Estados, entre ellos España, dirigida contra Irak a partir del 20 de marzo de 2003 ha Page 1099 suscitado los más airados comentarios de políticos, juristas, periodistas, y de la sociedad civil en general en todo el mundo. Seguramente no ha habido ningún otro suceso en el mundo desde el cambio de siglo en 2000 que haya provocado tanta polémica como los atentados terroristas del 11 de septiembre de 2001, y la subsiguiente conducta abiertamente belicista de las mencionadas potencias culminada en la invasión de Irak. Sin embargo, sorprende observar el silencio que los órganos jurisdiccionales han mantenido en relación con estos hechos. Esta falta de implicación judicial se observa en el ámbito internacional, donde las partes implicadas en los conflictos (EEUU y los países árabes) no han reconocido la competencia ni de la CIJ ni de la CPI u otras cualesquiera que puedan conocer de la legalidad de las medidas adoptadas para iniciar y llevar a cabo esta guerra. Además, se observa también en el caso de los tribunales internos, donde su inactividad puede ser debida a la falta de un interés concreto en sustanciar pleitos por una presunta ilicitud de la guerra contra Irak, o por una insuficiente regulación de la competencia de los propios órganos judiciales domésticos en materia de control de la política exterior.

Ante este panorama poco alentador para la aplicación del Derecho es de saludar que el Tribunal Supremo Administrativo alemán, en su Sala Militar, asumió la tarea de declararse, al menos obiter dicta, sobre la ilicitud de la guerra contra Irak en general y la conducta ilícita al hilo de esta guerra por parte de la República Federal de Alemania en particular (ver Sentencia del Tribunal Supremo Administrativo alemán, 2.º Sala de lo Militar, del 21 de junio de 2005 -2 WD 12.04- TDG N 1 VL 24/03, publicada en EuGRZ 2005, 636-678). La generalmente correcta argumentación, fundamentación y documentación de estos obiter dicta justifican sobradamente su comentario en una revista jurídica española, dada además la particular posición que correspondía a España en el debate jurídico -y también político- que supuso este conflicto armado.

La sentencia respondía a la cuestión de si determinadas conductas de un soldado de las Fuerzas Armadas alemanas podían admitirse como ejercicio legítimo de la libertad de conciencia ante la presunta participación y colaboración por parte de Alemania en las actividades militares de EEUU y del Reino Unido contra Irak. El Tribunal Supremo admitió su competencia, en particular, para determinar si la cuestión de si la negativa del soldado de obedecer a la orden de continuar trabajando, y de garantizar que sus subordinados trabajaran, en el desarrollo y progresiva implantación de un programa informático de procesamiento de datos para la logística de todas las Fuerzas Armadas alemanas, que aumentaría incluso su interoperatividad con fuerzas armadas de otros países (IT-Projekt SASPF, ver sobre ello § 3.3 de la sentencia), constituye una objeción de conciencia válida. Por el contrario, no entró a revisar la decisión de instancia de que la objeción de conciencia era válida también en relación con unas manifestaciones del soldado durante una reunión de trabajo con sus subordinados el 27 de marzo de 2003, en que había afirmado que «se considera obligado a prohibir a los miembros del departamento (Prozessmanagement HP Organisation) la participación en la formación en deportes así como en el tiro de entrenamiento y de combate, y la actividad como personal operativo, puesto que estas actividades contribuirían al apoyo ilícito por parte de Alemania a una guerra ilícita de agresión contra Irak» (§ 3.1 de la sentencia), ya que el Tribunal no consideraba suficientemente sustanciado el recurso del abogado del Estado.

El estudio de la cuestión jurídica admitida por el Tribunal exigía entrar a conocer sucesivamente de diversas cuestiones jurídicas. Desde el punto de vista del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, interesa el análisis que hace el Tribunal de las condiciones del ejercicio de la objeción de conciencia, aunque esto no va a ser objeto del presente comentario. Dicho sea sólo que en materia de objeción de conciencia este caso aporta un respiro a un panorama en el Derecho comparado bastante más restrictivo. En efecto, en los EEUU, Gran Bretaña, Israel y Australia no se reconocería la posibilidad de la objeción de conciencia selectiva por la ilegalidad de una guerra en que esté involucrado el respectivo país. Recientemente esto ha sido Page 1100 confirmado por la condena de un soldado británico que objetaba a su estacionamiento en Basra (Irak) debido a la ilegalidad de esta guerra. La consecuencia fue una condena de ocho meses en prisión, el pago de una multa de 20.000 libras y el despido de su trabajo (ver el asunto Flight Lieutenant Malcolm Kendall-Smith, ante el Court Martial Panel de 13 de abril de 2006). En lugar de entrar en esta cuestión de la objeción de conciencia, el comentario se va a centrar en los aspectos del Derecho Internacional (DI) general que tienen que ver con el análisis que el Tribunal alemán hace de la ilicitud de la acción militar contra Irak por parte de los EEUU y del Reino Unido (I.), y la responsabilidad de Alemania por su colaboración en ella (II.).

I

Ilicitud de la acción militar contra Irak. El Tribunal ha puesto de relieve que una razón en que un soldado puede basar el ejercicio de la objeción de conciencia es que la orden militar recibida fuera contraria a las «normas generales del DI», tal como vienen enunciadas en el artículo 25.1 de la Ley Fundamental de Bonn de 1949. Alegar la antijuridicidad de una orden militar para ejercer la objeción de conciencia también puede hacerse en base a que la jurisprudencia constitucional alemana ha indicado que el propio ejercicio de la libertad de conciencia ha de hacerse estrictamente dentro del marco legal (vide para ello, y para más referencias, § 4.1.3.1.3 de la sentencia). La objeción de conciencia es, por tanto, un mecanismo de salvaguardia que ofrece el Derecho al individuo para que éste pueda abstenerse de realizar aquello que atente contra su propia conciencia, pero también contra la «conciencia general» plasmada en el ordenamiento jurídico vigente.

A partir de esta premisa se planteaba la necesidad de analizar si efectivamente hubiera elementos de juicio suficientes para afirmar que el soldado podría haber sostenido creíblemente su objeción. Para ello, el soldado se apoyaba en la idea de que las «normas generales del DI» prevalecen en todo caso frente a las leyes internas y crean directamente derechos y obligaciones para los habitantes de la República Federal de Alemania...