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Hacia un nuevo modelo
de capital social*
❱ lina Henao**
R
desempeñó un papel relevante en la armonización del derecho de sociedades
europeo. No obstante ello, al día de hoy es un concepto cuestionado y hay voces
que reclaman, si no su supresión, por lo menos su revisión. En atención a que
el capital no es un concepto unitario sino que incluye diversas categorías jurídi
cas, este escrito versa principalmente sobre las normas relativas al capital social
mínimo y aplicación de resultados incorporadas en la Segunda Directiva, la Ley
de Sociedades de Capital española, el modelo norteamericano y las propuestas
desarrolladas por diferentes grupos académicos que exigen su reconguración.
P : capital social, capital mínimo, aplicación de resultados, test de
balance de ejercicio, test de solvencia.
Towards a new model of social capital
A:
played a signicant role in harmonizing European Company Law. However,
* Fecha
Para citar el artículo: L. H. “Hacia un nuevo modelo de capital social”, Revista de Derecho
Privado
DOI:
** Abogada
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lin a Hen a o
revis ta de d erecH o Pri vado, n.º 28, ener o - j unio d e 2015, PP. 237 a 2 73
nowadays it is a concept under debate and some are claiming its revision. Howe
ver, it must be borne in mind, that the capital is not a unitary concept but inclu
des various legal categories. This paper will specially focus on the rules of mini
mum capital and distribution of benets incorporated in the Second Directive,
the Spanish Corporate Law, the American Corporation Law and the proposals
made by different academic groups for the regime´s reassessment.
K: Legal capital, minimum capital, distribution of benets, balance
sheet test, solvency test.
S: del Consejo, de de di
. Principios que rigen al capital social. . Determinación y
unidad. . Estabilidad. . Integración. . Correspondencia entre capital y patri
. Reglas que limitan el comportamiento del capital. .
Sobre la distribución. . Sobre el capital mínimo. . Crisis del modelo europeo.
. La crisis de las normas sobre la aplicación de resultados. . La crisis de las
normas sobre el capital mínimo. . Propuestas alternativas. . Inglaterra. . Es
Conclusión.
I. El capital social y la Directiva 77/91/CEE del Consejo,
del 13 de diciembre de 1976
Dentro de las consecuencias que la ley ha querido reconocer a la creación de una
sociedad de capital destaca el surgimiento de una persona jurídica distinta a los
socios y con un patrimonio propio. La imposibilidad que tienen los acreedores
de perseguir, en principio, el patrimonio de aquellos hace que la gura del capital
social se convierta en una garantía para proteger sus intereses.
Tal como lo arma V1, el capital social no solo constituye el elemen
to común denominador de todas las sociedades de capital, sino también el rasgo
diferenciador más característico de estas frente a las sociedades de personas. La
importancia del capital social reside fundamentalmente en constituir un fondo
patrimonial indisponible para los socios y en ser una garantía para los acreedores.
El capital social es un elemento constitutivo de las sociedades de capital que
se muestra en una magnitud matemática, representando en dinero el valor de
las aportaciones que han realizado los socios, y se expresa en el balance social
como un pasivo2
1 V, A. “Disposiciones generales”, en .. Comentario de la ley de sociedades de capital,
2 F M
como mención estatutaria”, en Revista General de Derecho
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Hac i a u n n u e v o m o d e l o d e c a P i ta l s o c i a l
revis ta de d erecH o Pri vado, n.º 28, ener o - j unio d e 2015, PP. 237 a 2 73
estructural de la sociedad capitalista cuyo valor debe ser incorporado en los esta
tutos, al paso que el segundo es aquella fracción del patrimonio social neto que
corresponde a la mención estatutaria.
El capital está llamado así a cumplir una función organizativa y de garantía3.
Desde un punto de vista estático, la mención estatutaria de la cifra de capital so
cial permite a los terceros conocer cuál es el capital de la compañía, sin perjuicio
de posibles situaciones de infracapitalización4. Desde una perspectiva dinámica,
la inscripción de la cifra como pasivo del balance, junto con la exigencia de que
existan benecios netos para proceder a la aplicación de resultados, hace del
capital social un monto de retención del patrimonio social.
En su dimensión garantista, el capital protege los intereses no solo de los
acreedores, sino también de los accionistas y de la misma empresa social. De los
acreedores porque, como compensación a la limitación de responsabilidad que
tienen los socios hasta el monto de los aportes realizados, se crea un fondo social
de responsabilidad que asegura la existencia en el patrimonio de la compañía de
bienes y derechos cuyo valor equivale por lo menos a las dos terceras partes del
capital nominal5.
en palabras de V: “En el plano económico, el capital representa tan sólo una fracción
del patrimonio social, pues mientras que el patrimonio está constituido por todo el conjunto de
derechos y obligaciones evaluables en dinero, aquél se integra únicamente por las aportaciones
patrimoniales que los socios efectúan en favor de la sociedad en concepto de aportación. El
capital no puede considerarse como una referencia directa del valor de la empresa, sin perjuicio
de la utilidad que tiene para el cálculo de ese valor el análisis de la relación existente entre la
cifra de capital y la cuantía del patrimonio neto, entendiendo por tal la diferencia entre el activo
partida del capital social se produce de forma meramente ideal, puesto que las aportaciones no
se aíslan materialmente del resto del patrimonio social, sino que, por el contrario, se integran en
éste y se confunden con los demás bienes y derechos de la sociedad”: V
3 Cfr. M. C Á, El Capital social en la sociedad anónima, su aumento y disminución,
4 La infracapitalización es aquella situación nanciera en la que, a falta de capital propio, la
sociedad se encuentra incapacitada para desarrollar su objeto social, y es imposible obtener
nanciación externa. Con el objetivo de evitar este tipo de situaciones, el régimen societario
de algunos ordenamientos propone instaurar un régimen de capital mínimo que, en virtud
del principio de la integración, tendería a garantizar unos mínimos recursos patrimoniales
de la sociedad. No obstante ello, como ya se ha tenido la oportunidad de anotar, frente a la
inexistencia de normas que obliguen a las sociedad a adaptar a priori la cifra del capital con las
actividades propias para el desarrollo del objeto social, la pretendida “garantía patrimonial”
se desvanece. Cfr. M. G M, “El cuestionado sentido del régimen jurídico del
capital social”, en .. Simplicar el derecho de sociedades, Marcial Pons, , p. .
5 Bien señala Pthe buffer function
la existencia del capital social asegura que las pérdidas sociales no comporten un detrimento
directo para los acreedores de la compañía. El régimen del capital social establecido en los
diferentes ordenamientos jurídicos permite que los activos sociales sean requeridos para
satisfacer cualquier crédito a cargo de la compañía, y evitar así que pueda ser retribuido a
los socios como benecio. Véase A. P y A. S, “Raising cash and
.. European
Company and Financial Law Review