La «guerra contra el terrorismo»: ¿una «opa hostil» al derecho de la comunidad internacional?

Autor:Joaquín Alcaide Fernández
Cargo:Profesor de Derecho Internacional Público Universidad de Sevilla
Páginas:289-302

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I Introducción

La «guerra contra el terrorismo» emprendida tras los actos terroristas del pasado 11 de septiembre de 2001 (11-S) en Nueva York, Washington D.C. y Pennsylvania debe analizarse a partir de un Derecho Internacional (DI) que no puede comprenderse única y exclusivamente desde el Estado soberano, sino en función de la idea de comunidad internacional y de los límites que ésta impone a los rasgos de subjetivismo, discrecionalidad, voluntarismo y relativismo que la soberanía imprime al DI 1. La lucha contra el terrorismo es, hoy día, un interés común y parece definitivamente integrada en el «orden público» internacional. Pero, precisamente por eso, su reto es que la respuesta de los Estados contribuya Page 290 a la construcción de un Derecho inspirado en las necesidades, valores e intereses comunes y en el sentido integrador y correctivo de las ideas de comunidad internacional y de humanidad, esto es, un Derecho que no sea simple eco pasivo de las formas de globalización dominantes, sino también un instrumento moldeador de ese proceso y una instancia anticipadora de una comunidad universal auténtica 2. La legitimidad (y eficacia) de la «guerra contra el terrorismo» tras el 11-S, en definitiva, es tributaria de los otros intereses comunes y no puede ignorar las estructuras, procesos básicos y finalidades, incluso el fundamento, de un DI que debe erigirse en Derecho de la comunidad internacional. Tras abordar la positivación en el DI de la lucha contra los actos y actividades terroristas como interés común (II), estudiaré en qué medida la respuesta del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas puede considerarse legítima y eficaz (II).

II El derecho internacional aplicable a los actos terroristas del 11-s

Los actos terroristas del 11-S desafían el fragmentario marco jurídico para la lucha contra el terrorismo (1) y el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales (2).

1. El «marco jurídico global» para la lucha contra el terrorismo

El marco jurídico relativo al terrorismo comprende singulares manifestaciones del terrorismo internacional (A). Este hecho, y el origen convencional de las normas, conllevan que sólo imperfectamente cubra los actos terroristas del 11-S y que sea necesario interrogarnos sobre el fundamento de su calificación como «actos terroristas» 3(B).

A) Los tratados universales relativos al terrorismo

La comunidad internacional ha ido pertrechándose de un marco jurídico que facilitase la prevención y represión de los actos y actividades terroristas. La heterogeneidad de la sociedad universal -un condicionamiento que afecta no sólo a la elaboración del DI, sino, sobre todo, a su legitimidad y, por tanto, a su eficacia- aconsejó ir identificando gradualmente «manifestaciones» del terrorismo internacional. Dicho marco jurídico tiene un carácter fragmentario (actos contra la seguridad de la aviación civil internacional y de la navegación maríti- Page 291ma, delitos contra personas internacionalmente protegidas, tomas de rehenes, protección física de materiales nucleares, atentados terroristas cometidos con bombas y financiación de tales actos), y los tratados que lo integran siguen un patrón normativo flexible 4y presentan dificultades sustantivas 5. El marco jurídico es cada vez más global y con menos fisuras gracias al impulso de la Asamblea General de las Naciones Unidas. Pero aún hay camino por recorrer 6.

B) Fundamento jurídico-internacional de la calificación de los actos del 11-s como «actos terroristas»

¿Están los actos terroristas del 11-S cubiertos por esos tratados? De un lado, los Convenios de 1963, 1970 y 1971 7(únicos en los que Afganistán era parte el 11-S) contemplan los actos cometidos a bordo de una aeronave en vuelo o contra una aeronave. Dados los límites a su aplicación previstos en esos tratados y las circunstancias de hecho presentes, sólo el hecho de que los cómplices de los autores de esos delitos fueran hallados en el territorio de un Estado distinto de los EEUU permitiría la aplicación de las disposiciones esenciales del Convenio de 1970 y la aplicación del Convenio de 1971 8. De otro, habría que interpretar extensivamente la expresión «artefacto explosivo» contenida en el Convenio de 1997 9(que los EEUU no habían ratificado el 11-S) para cubrir tales actos 10. Y sólo la financiación de los actos cubiertos por esos tratados estaría comprendida en el Convenio de 1999 11(aún no en vigor). Page 292

Dado que la calificación de los actos del 11-S como «actos terroristas» es difícil por el carácter fragmentario y la naturaleza convencional del marco jurí-dico, ¿puede encontrar esa calificación su fundamento en el DI general? Y, además, ¿existen obligaciones generales en orden a su prevención y represión? 12. Hoy parecería indiscutible la existencia de una obligación general de los Estados de prevenir, con la debida diligencia, actos y actividades de terrorismo internacional 13. Más discutida es la existencia de una obligación de reprimir tales actos a cargo de Estados distintos de aquellos en que se cometieron u organizaron 14. La disparidad de opiniones doctrinales respecto de la obligación de extraditar o enjuiciar es elocuente: para unos, tiene fundamento convencional 15; para otros, estaría contenida en una norma imperativa 16. Esta diversidad de criterios estuvo presente también en las (paradójicas) opiniones de los jueces de la CIJ en la decisión sobre medidas provisionales en los «asuntos Lockerbie» 17.

Por otra parte, ¿en qué medida podemos calificar unos actos y actividades como «terroristas» al margen de los tratados? 18. ¿Podríamos afirmar que las manifestaciones del terrorismo internacional identificadas convencionalmente se integrarían ipso facto en el DI general, incluso que esos tratados no tienen más objeto que permitir «que los Estados cumplan sus obligaciones más eficazmente» 19? O, por el contrario, aun cuando la lucha contra el terrorismo internacional es un interés común 20, ¿no significaría eso extraer unas consecuencias excesivas (en clave del principio res inter alios acta)? En el transcurso de los debates sobre el terrorismo internacional celebrados en la Asamblea General de las Naciones Unidas a partir de 1972 21se han clarificado algunas cuestiones (incluso el término «terrorismo» dejó de ser tabú en DI a partir de 1979...). Superado (aparentemente) el temor del grupo afro-asiático a que la lucha contra Page 293 el terrorismo ocultara una limitación del ejercicio del derecho a la libre determinación -derecho cuya incorporación al marco jurídico de la lucha contra el terrorismo fue (erróneamente) interpretada como una antinomia del DI-, el consenso en la condena inequívoca del terrorismo se instaló en el seno de la Asamblea a partir de 1985 22y, esencialmente, se ha mantenido hasta hoy, lo que permitió adoptar por consenso en 1994 y 1996 la Declaración sobre medidas para eliminar el terrorismo internacional 23. Las sucesivas resoluciones de la Asamblea General (y, como veremos, del Consejo de Seguridad) se refieren genéricamente al terrorismo internacional o a los actos y actividades de terrorismo internacional, aportando datos para su definición 24y dando acogida a las obligaciones de los Estados relativas no sólo a la prevención, sino también a la represión.

Pero si estos datos apuntan a la existencia de la obligación general de los Estados de prevenir (y, hoy día, posiblemente también de reprimir) los actos de terrorismo internacional en general -lo que traería consigo que no se trataría tanto de desarrollar el DI, sino de aunar la voluntad de los Estados para el cumplimiento de buena fe de sus obligaciones-, otros elementos de la práctica siguen arrojando dudas 25. Entre los miembros de la Unión Europea sólo tras el 11-S se ha llegado a una «definición común» del terrorismo... y el Comité Especial establecido en virtud de la resolución 51/210 de la Asamblea General no ha sido capaz de aprobar un proyecto de convención general sobre el terrorismo internacional en su reunión del 28 de enero al 1.° de febrero de 2002.

2. El capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas: Terrorismo y amenaza a la paz

La tendencia del Consejo de Seguridad a la ampliación del concepto de «amenaza a la paz» ha tenido una de sus principales concreciones en la incorporación del terrorismo internacional entre aquellas situaciones en las que el Consejo puede actuar en virtud del capítulo VII de la Carta. Esto significa la caracterización de las actividades terroristas como hechos ilícitos contra la comunidad internacional en su conjunto frente a los que es necesaria una respuesta política y jurídica de la comunidad internacional institucionalizada 26. Así lo consideró el Page 294 Consejo en 1992 27, diez días después de determinar por primera vez que los actos terroristas «pueden representar una amenaza para la paz y la seguridad internacionales» 28, una determinación respaldada por la Asamblea General 29.

Posteriormente, con ocasión del «caso Lockerbie» 30, de la tentativa de asesinato del presidente egipcio, H. Mubarak, en Etiopía...

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