El futuro del arbitraje de inversión en los acuerdos internacionales celebrados por la Unión Europea

AutorFrancisco Pascual Vives
CargoProfesor de Derecho Internacional Público de la Universidad de Alcalá.
Páginas1-35
www.reei.org
DOI: 10.17103/reei.33.02
EL FUTURO DEL ARBITRAJE DE INVERSIÓN EN LOS
ACUERDOS INTERNACIONALES CELEBRADOS POR
LA UNIÓN EUROPEA
THE FUTURE OF INVESTMENT ARBITRATION IN THE
INTERNATIONAL AGREEMENTS CONCLUDED BY THE
EUROPEAN UNION
Francisco Pascual Vives*
Sumario: I. INTRODUCCIÓN.- II. LA INCLUSIÓN DEL ARBITRAJE DE INVERSIÓN
EN LA POLÍTICA CONVENCIONAL EUROPEA: UNA CUESTIÓN NO TAN P ACÍFICA.-
III. LAS CRÍTICAS EN LOS ESTADOS MIEMBROS A LA INCLUSIÓN DEL ARBITRAJE
DE INVERSIÓN EN LA POLÍTICA CONVENCIONAL EUROPEA.- IV. EL DEBATE
SOBRE LA CONVENIENCIA DE MANTENER EL ARBITRAJE DE INVERSIÓN EN LA
POLÍTICA CONVENCIONAL EUROPEA.- V. LOS PROBLEMAS JURÍDICOS
DERIVADOS DE UNA EVENTUAL EXCLUSIÓN DEL ARBITRAJE DE INVERSIÓN EN
LA POLÍTICA CONVENCIONAL EUROPEA.- VI. CONSIDERACIONES FINALES.
RESUMEN: El trabajo reflexiona sobre las críticas que ha rec ibido la inclusión del arbitraje de inversión en
los acuerdos internacionales que celebra la Unión Europea con terceros sujetos, haciendo una mención
especial al CETA y al TTIP. Se estudia el debate que se ha suscitado en sede comunitaria a propósito de
la conveniencia de mantener este sistema especial de arreglo de las controversias relativas a inversiones y,
en particular, se examina la práctica parlamentaria española. Por último, se exploran algunos de los
problemas jurídicos que podrían derivarse de la exclusión del arbitraje de inversión de los futuros
acuerdos celebrados por la Unión Europea, así como los efectos del “Brexit” en la política convencional
europea.
ABSTRACT: The paper reflects on the criticisms put forward after the inclusion of investment ar bitration in
the interna tional agreements negotia ted by the European Union with third parties, with special r eference
to CETA an d TTIP. It studies the discussions held at European level with regar d to the need to mainta in
such a specia l mechanism for the settlement of investment d isputes and, in pa rticular, it examines the
Fecha de recepción del original: 27 de abril de 2017. Fecha de aceptación de la versión final: 5 de junio
de 2017
* Profesor Contratado Doctor de Derecho Internacional Público y Relacione s Internacionales de l a
Universidad de Alcalá. Correo electrónico: f.pascualvives@uah.es. Este trabajo ha sido realizado en el
marco de las actividades de investigación desarrolladas como miembro d el proyecto “La Unión Europ ea
ante los Estados fracasados de su vecindario: retos y respuestas desde el Derecho internacional” (Ref.
DER2015-63498-C2-1-P MINECO/FEDER). Todas las páginas web citadas en el trabajo han sido
consultadas por última vez con fecha de 20 de abril de 2017. El autor desea agradecer los comentarios y
observaciones formuladas por los dos evaluadores del trabajo.
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Spanish parliamentar y practice. F inally, it explores several legal problems ar ising from the eventual
exclusion of investment a rbitration from future international agr eements concluded by the European
Union as well as to the effects of “Brexit” in the European conventional policy.
PALABRAS CLAVE: arbitraje de inversión, Unión E uropea, CETA, TTIP, mecanismos alternativos de
solución de controversias, sociedad civil, Brexit, tratados sucesivos relativos a la misma materia.
KEY WORDS: investment ar bitration, Europea n Union, CETA, TTIP, alter native dispute settlement
mechanisms, civil society, Brexit, succesive treaties r elating to the same subject matter.
I. INTRODUCCIÓN
Cuando los Estados miembros le atribuyeron a la Unión Europea (UE) el ejercicio de la
competencia sobre protección de las inversiones extranjeras directas, a través del
artículo 207 del Tratado de Funcionamiento de la UE (TFUE), le confiaron la tarea de
desarrollar una política con terceros sujetos que supliera ordenada y progresivamente la
enjundiosa actividad convencional acometida hasta entonces por aquellos, quienes han
celebrado más de dos mil acuerdos sobre promoción y protección recíproca de las
inversiones (APPRI) en las últimas seis décadas1.
Pasados unos años desde la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, las instituciones de
la UE han comenzado a hacer efectivo el ejercicio de esta competencia2 y han entablado
negociaciones con un elenco muy diverso de sujetos3, entre los que destacan Canadá y
1 Ver http://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA. La relación pormenorizada d e los 2011 acuerdos
bilaterales algunos de ellos ya han sido denunciados o todavía no están en vigor es la siguiente:
Alemania (155); Francia (115); Reino Unido (110); Países Bajos (107); Bélgica (106); Luxemburgo
(105); Italia (104); Rumania (96); República Checa (92); España (86); Finlandia (82); Suecia (73);
Bulgaria (71); Austria (69); Polonia (65) ; Eslovaquia (63); Hungría (61); Croacia y Portugal (60);
Dinamarca (59); Lituania (55); Grecia y Letonia (46); Eslovenia (41); Estonia (30 ); Chipre (28); Malta
(26); e Irlanda (0).
2 Para una discusión sobre el alcance de la competencia de la UE en la materia: confrontar
EILMANSBERGER, Th., “Bilateral Investment Treaties and EU Law”, Common Market Law Review,
vol. 46, núm. 2 (20 09), pp. 383-429, p. 385; PASTOR PALOMAR, A., “La interinidad de los APPRIS
bilaterales de los Estados miembros con la vigencia del Tratado de Lisboa”, en VV.AA., Los re sultados
de la P residencia española de la Unión Europea. Actas de la s Jornada s Extraor dinarias de la Asociación
de Pr ofesores de Der echo Internaciona l y Relaciones Inter nacionales, Publicaciones de la Escuela
Diplomática, Madrid, 2011, pp. 301-309; LAVRANOS, N., “The Remaining Decisive Role of Member
States in Negotiating and Concluding EU Investment Agreements”, en BUNGENBERG, M., REINISCH,
A., y TIETJE, Ch. (eds.), EU and Investment Agreements, Nomos, Baden-Baden, 2013, pp. 165-168;
VIDAL PUIG, R., “The Scope of the New Exclusive Competence of the European Union with Regard to
‘Foreign Direct Investment’”, Legal Issues of Economic Integra tion, vol. 40, núm. 2 (2013), pp. 133 -162,
p. 161; HINOJOSA MARTINEZ, L.M., “El alcance de la competencia exterior europea en materia de
inversiones”, Revista de Derecho Comunitario Europeo, núm. 52 (2015), pp. 871-907, pp. 899-903; y
HERVE, A., “L ’Union Européenne comme acteur émergent du droit des investissements étrangers: pour
le mellieur ou pour le pire?”, Cahier s de droit européen, núm. 1 (2015), pp. 177-232, pp. 182 -189.
3 Para consultar un listado completo de las negociacio nes iniciadas p or la Comisión Europea: ver
http://ec.europa.eu/trade/policy/accessing-markets/investment/
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los Estados Unidos de América, que persiguen la celebración de dos ambiciosos
acuerdos de libre comercio y protección de las inversiones extranjeras, el CETA4 y el
TTIP5, respectivamente. Ante la ausencia de un modelo de APPRI europeo, pues ni la
Comisión Europea6 ni el Parlamento Europeo7 son partidarios de establecerlo por el
momento, corresponde a la doctrina preguntarse por el contenido que tendrán estos
acuerdos no sólo en el plano de las obligaciones sustantivas y procesales8, sino también
reflexionar sobre el mecanismo para la solución de las controversias surgidas entre un
inversor extranjero y alguno de los sujetos partes (un Estado o la UE) que se va a incluir
en los mismos.
La práctica convencional de los Estados miembros de la UE, desarrollada hasta ahora
casi exclusivamente de manera bilateral en el marco del Derecho internacional (DI) de
las inversiones, viene reconociendo al arbitraje de inversión como el medio preferente
para la solución de las controversias relativas a inversiones. Sin embargo, desde
distintos ámbitos se aprecia cierta oposición o rechazo hacia el arbitraje de inversión en
los últimos años. Unas críticas que merecen ser consideradas por la UE, a los efectos de
diseñar la vertiente procesal de sus futuros acuerdos internacionales sobre protección de
las inversiones extranjeras.
El presente trabajo se centra únicamente en este último aspecto y reflexiona acerca de la
necesidad de incluir un sistema de arbitraje de inversión en los acuerdos internacionales
que está celebrando la UE, en especial el CETA y el TTIP9, indagando acerca de cuál ha
sido hasta ahora la posición del Gobierno español y de las Cortes durante su
negociación y analizando qué problemas jurídicos surgirían para la UE y sus Estados
4 Para este trabajo se analiza el texto del “Comprehensive Economic and Trade Agreement” (CETA) de
29 de febrero de 2016.
5 Para este trabajo se analiza el texto de la propuesta de “Transatlantic Trade and Investment Partnership
(TTIP) presentada por la Comisión Europea el 12 de noviembre de 2015.
6 La Comisión Europea ya advirtió que “un único modelo de acuerdo de inversión con terceros p aíses no
es evidentemente ni viable ni deseable. La Unión tendrá que tener en cuenta cada contexto específico de
negociación. Los intereses de las partes interesadas de la UE, así como el nivel de desarrollo de sus
socios, deberían determinar, entre otras cosas, las pautas que la Unión establezca en una negociación
específica en materia de inver sión”: ver la Comunicación de la Comisión titulada “Hacia una política
global europea en materia de inversión internacional”, COM (2010) 343 final, de 7 de julio de 2010, p. 6.
7 El Parlamento Europeo también ha abogado por un modelo flexible de APPRI al instar a la Comisión a
que “elabore de forma detenida y coordinada una estrategia de la UE en materia de inversiones basada en
las mejores prácticas de los acuerdos bilaterales de inversión; observa las divergencias de contenido entre
los acuerdos de los Estados miembros y pide a la Comisión que solucione estas divergencias a fin de
establecer un modelo sólido para los acuerdos de inversión de la UE, que ta mbién pueda a daptarse al
nivel de desar rollo del pa ís asociado”: ver Resolución del Parlamento Europeo sobre “La futura po lítica
europea en materia de inversiones extranjeras”, (2010/2203( INI)), P7_TA(2011)0141, de 6 de abril de
2011, párrafo 9 (DO C núm. 296E, de 2 de octubre de 2012) (cursiva añadida).
8 REINISCH, A., “The Future Shape of EU Investment Agreements”, ICSID Review, vol. 28, núm. 1
(2013), pp. 179-196; y TITI, C., “International Investment Law and the European Union: Towards a New
Generation of International Investment Agreements”, Europea n Jour nal of Internationa l Law, vol. 26,
núm. 3 (2015), pp. 639-661.
9 Sobre algunas de las características del mecanismo de arbitraje de inversión previsto en ambos acuerd os
pueden consultarse un par de trabajos p ublicados en la sección “Foro” de la Revista Espa ñola de Derecho
Interna cional, vol. 69, núm. 1 (2017), pp. 287-302.

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