El fundamento moral del derecho (sobre el positivismo jurídico, de nuevo)

• Pages: 315-335
• Author: J.J. Moreso

315EL DERECHO BAJO LA LUPA ANALÍTICA

FILOSOFÍA DEL DERECHO DE LOS FILÓSOFOS ANALÍTICOS

EL FUNDAMENTO MORAL DEL

DERECHO (SOBRE EL POSITIVISMO

JURÍDICO, DE NUEVO)

SUMARIO.

1. Introducción. 2. ¿Una dispu ta verbal?. 3. Los fundamentos met afísicos del de-

recho. 4. La iden tificación del derecho: una cue stión epistémica. 5. Conclusión. 6. Re ferencias.

J.J. MORESO

1

DERECHO, MOR AL, JUSTIC IA Y RAZÓN

1. INTRODUCCIÓN

Es un lugar común que el derecho y la moral tienen relaciones entre sí; que,

por así decirlo, se solapan. Nadie lo niega, es obvio que la moralidad prohíbe matar a

las personas inocentes u obliga a cumplir las promesas y, también es obvio, todos los

sistemas jurídicos contienen pautas que sancionan el homicidio (puede haber excep-

ciones, pero al menos en general lo sancionan) u obligan a cumplir los contratos (que,

a menudo, son comprendidos como un tipo especial de promesas).

Lo que se pone en duda es si la existencia del derecho depende necesariamente

de la moralidad. Para la tradición clásica, hay un conjunto de pautas, independientes

de la voluntad humana, que poseen una objetividad práctica, es decir que son obli-

gatorias para todos los seres humanos, es el Derecho natural, fundado o bien en la

naturaleza o bien en la razón humana, est a polémica clásica no será analiz ada aquí.2

A esta tesis que podemos denominar la tesis de la objetividad, añaden otra tesis, que

podemos denominar la tesis de la vinculatoriedad, de acuerdo con la cual las pautas

establecidas por las autoridades humanas que son contrarias al Derecho natural no

son válid as.

1 J.J. Moreso, Catedrático de Filosofía del Derecho, Universitat Pompeu Fabra (Barcelona).

Este trabajo fue publicado previamente: Moreso, J. J. (2022). El Fundamento moral del De-

recho (sobre el positivismo jurídico, de nuevo). Anales De La Cátedra Francisco Suárez, 56,

33-54. https://doi.org/10.30827/acfs.v56i.21657

2 Buenas presentaciones de la doctrina del Derecho natural pueden hallarse en Finnis (2016),

Murphy (2019) y Himma (2020). Para la crucial contribución de la escolástica española (prin-

cipalmente Francisco de Vitoria y Francisco Suárez), por ejemplo Pérez-Luño (1992).

DERECHO, MORAL, JUSTICIA Y RAZÓN J.J. MORESO

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JOSÉ L. CUSI-ALANOCA DIRECTOR

Estas son las tesis que asumen las doctrinas iusnaturalistas. A ellas se opone

una doctrina surgida mucho después, en la modernidad (aunque, como sucede casi

siempre en filosofía, con precedentes anteriores), conocida como positivismo jurídi-

co, que niega o bien la primera tesis, la tesis de la objetividad o, aceptándola, niega la

segunda, la tesis de la vinculatoriedad.3

En este texto, en la sección segunda voy a presentar este debate como se acos-

tumbra a hacer, para intentar mostrar que, a menudo, se trata sólo de una disputa

verbal.4 En la sección tercera voy a mostrar un debate más interesante —en mi opi-

nión- que es de carácter metafísico, y que guarda relación con la cuestión de si la

existencia del derecho, aparte de depender como es obvio de determinados hechos

sociales (como, por ejemplo, hechos de promulgación de leyes y otros documentos

legislativos), depende también, de manera necesaria, de ciertos contenidos morales.

Es decir, si los contenidos jurídicos existen (al menos parcialmente) en virtud de, o lo

que es lo mismo, fundados en contenidos morales. En la sección cuarta voy a plan-

tear una cuestión dist inta, aunque a menudo no suele distinguirse de la anterior, una

cuestión de carácter epistémico: si la identificación del derecho depende de conside-

raciones morales. En la quinta, concluiré.

2. ¿UNA DISPUTA VERBAL?

A menudo las doctrinas del derecho natural han sido asociadas con esta tesis

de carácter semántico: las regulaciones injustas de las autoridades pol íticas no alcan-

zan el estatus de Derecho, no adquieren validez jurídica. Se trata, como puede apre-

ciarse fácilmente, de una consecuencia inmediata de la tesis de la vinculatoried ad.

Siempre se alude en estos casos a Cicerón, Agustín de Hipona y Tomás de Aquino.

Efectivamente Cicerón (1959: II.13) arguyó que las leyes injustas no merecen

el nombre de leyes del mismo modo que las prescripciones de sustancias venenosas

establecidas por ignorantes e inexpertos, en lugar de por médicos, no merecen el

nombre de prescripciones médicas.5 Agustín de Hipona (2014: I.v.11) escribió: ‘No

3 Para presentaciones panorámicas del positivismo jurídico puede verse Hart (1958), Ross

(1961), Bobbio (1961, 1965).

4 Un mapa general excelente de los diversos sentidos que esta tesis puede adoptar y de sus re-

laciones con la tesis de las fuentes sociales del derecho, y también de cuándo y por qué puede

convertirse en una mera cuestión verbal puede hallarse en Gardner (2001) y Bayón (2002).

5 Este es el pasaje de Cicerón: ‘Quid quod multa perniciose, multa pestifere sciscuntur in popu-

lis, quae non magis legis nomen adtingunt, quam si latrone s aliqua consensu suo sanxerint?

Nam neque medicorum praecepta dici vere possunt, si quae inscii inperitique pro salutaribus