Funciones de las cláusulas de excepción en el proceso de localización de la norma de conflicto

Autor:Ana Fernández Pérez
Cargo:Profesora asociada de Derecho internacional privado Universidad de Castilla-La Mancha Acreditada como Contratada doctora
Páginas:83-109
RESUMEN

Una importante faceta de la flexibilización es aquella que, sin abandonar el proceso de localización, hace frente a la rigidez de las conexiones de la norma de conflicto, que en determinadas circunstancias pueden designar un ordenamiento jurídico con escasa vinculación con el supuesto produciendo situaciones indeseables. En su consecución ciertos textos de la codificación interna e internacional... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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1. El proceso de flexibilización del derecho aplicable
1.1. Ampliación de las facultades del juez en el proceso de localización

1. La generalización de la codificación estatal del DIPr ha coincidido con una etapa donde el tradicional mecanismo de designación del Derecho apli-cable, basado en la norma de conflicto, experimentaba un fuerte movimiento de renovación en torno a sus posibilidades de fiexibilización1. El nuevo dise-

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ño de la norma de conflicto multilateral, elevado a la categoría de paradigma en los años noventa del pasado siglo2, ha condicionado la refiexión teórica del DIPr y sus posibilidades reguladoras, convirtiéndose en un sector particularmente necesitado de una labor interpretativa, sustentada en el discurso práctico o argumentativo3.

Tras el debate doctrinal, en torno al pluralismo metodológico, al que siguió otro centrado en la concepción sustancial del conflicto de leyes4, la refiexión teórica ha contado con desarrollos importantes5, como el denominado análisis en dos escalones, o el derivado de la necesidad de incorporar elementos de corrección o de fiexibilización al nuevo modelo conflictual. Nuestro propósito es la realización de unas modestas refiexiones en torno a este último debate, a cuyo frente se alzan las denominadas «cláusulas de excepción».

2. Dentro de las corrientes del denominado pluralismo metodológico6, y al margen de la incidencia de las llamadas normas de policía respecto de las cuales se quiso ver un punto de encuentro entre el DIPr continental y los desarrollos teóricos basados en las doctrinas americanas del governmental interest analysis7, durante un cierto periodo se asistió a una aceptación de posiciones unilateralistas que sugerían aplicar con carácter general la ley del foro de suerte que, desde la perspectiva unitaria apuntada por J. D. González Campos8, la ley aplicable fuese la del tribunal que conociese del caso con la consiguiente coincidencia de la competencia legislativa y de la competencia judicial. No obstante, esta tendencia, legeforista, de hondo contenido dogmático, pese a su tendencia superadora de los riesgos inherentes a la aplicación del Derecho extranjero en determinados sectores, no gozó de una aceptación generalizada, ni encontró especiales proyecciones en la práctica, salvo en ciertos sectores del DIPr de las personas, de la familia y de las sucesiones, donde la aplicación de la lex fori estaba condicionada por la obtención de un determinado resultado. Acaso el ejemplo más típico fueron las disposiciones en materia de divorcio que obligaban al juez a aplicar su propia ley para evitar la aplicación de la ley nacional común de los esposos, normalmente

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aplicable, cuando prohibía o hacía difícil la disolución del vínculo conyugal9.

En este caso la solución legeforista se imponía cuando el funcionamiento abstracto de la norma de conflicto corría el peligro de producir resultados poco satisfactorios en la solución del fondo del litigio.

3. El movimiento codificador de finales del siglo XX, tanto interno10 como internacional, también ha aportado instrumentos favorables a la idea de determinar la ley aplicable en función de los elementos del caso concreto11. El punto de partida de este nuevo enfoque encontraba una dificultad inherente al propio mecanismo conflictual tradicional por cuanto la designación indirecta de la ley aplicable, dado su mecanicismo y aparente neutralidad12, impedía al juez, en principio, tener suficientemente en cuenta los datos propios del caso que deba resolver. No obstante, la incorporación de las nuevas normas de conflicto multilateral, dotadas de un importante elemento fiexibilizador, manteniendo su objetivo en pro de la armonía internacional de las soluciones, supuso una ampliación considerable del margen de actuación del juez en el proceso localizador13.

La noción de «fiexibilización» desborda, sin embargo, la acción creativa del juez abarcando tanto las técnicas que pretenden la consecución de puntos de conexión abiertos, concretados por el juez a la luz de cada supuesto particular, como aquéllas centradas en los denominados «problemas de aplicación de las normas de DIPr», con especial referencia a las cuestiones de adaptación, como, por último, a las acciones en pro de la ampliación del margen de la autonomía de la voluntad de las partes. Y otra importante faceta de la fiexibilización es aquella que, sin abandonar el proceso de localización, hace frente a la rigidez de las conexiones de la norma de conflicto, que en determinadas circunstancias pueden designar un ordenamiento jurídico con escasa vinculación con el supuesto produciendo situaciones indeseables.

1.2. Hacia la aplicación de la «ley más estrechamente vinculada»

4. El estudio de las modernas legislaciones de DIPr pone de manifiesto la existencia de numerosas normas que habilitan a la autoridad judicial a tomar

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en consideración los datos concretos del caso que deben resolver optando, dentro de las leyes eventualmente aplicables, por la ley del país en que se encuentra el centro de gravedad del supuesto litigioso. Se trata de una opera-ción que busca, en último término, la determinación del denominado, según la denominación de P. Lagarde, «principio de proximidad» que es expresivo de la conexión de una relación del tráfico privado externo con el ordenamiento jurídico del país con el que presenta «vínculos más estrechos»14.

La fiexibilización permitida en la interpretación de la norma de conflicto puede proyectarse también en la propia formulación de la norma, a través del llamado «principio de proximidad», determinando genéricamente la aplicación a una determinada institución o relación jurídica de la «ley más estrechamente vinculada», dejando en manos del juez la valoración de los índices materiales, subjetivos y objetivos del supuesto litigioso para proceder a determinar cuál es el ordenamiento más estrechamente conectado. Con ello los tradicionales mecanismos de localización caracterizados por su generalidad y abstracción quedan reemplazados por criterios concretos y específicos enlazando con las soluciones contenidas en el Restatement (Second) of Conflicts of Laws15.

5. La formulación de la most real connection puede venir acompañada de una orientación del legislador, en el sentido de señalar la ley que presumiblemente presente los mayores contactos con el supuesto enjuiciado. Con esta orientación algunas legislaciones de DIPr han recurrido a la denominada «cláusula de excepción»16 que se pondrá en marcha cuando aparezca una ley más estrechamente conectada con la relación del tráfico externo que aquélla designada por la norma de conflicto. Se configura así una dualidad reguladora de la localización: de un lado, a través de las normas de conflicto clásicas basadas en puntos de conexión tradicionales y, de otro lado, por medio de una acción institucionalizada que permite al juez aplicar una ley diferente de la designada por la norma de conflicto al poseer la relación jurídica mayor vinculación con ésta. Y esta segunda alternativa puede operar a partir de la existencia de una cláusula de excepción de validez general para todo tipo de supuestos, incluida en una Ley de DIPr, o establecida con carácter derogatorio a las soluciones contenidas en una norma de conflicto específica, supuesto

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que es particularmente evidente en el ámbito de la contratación, pero que observa cada vez mayor extensión, penetrando incluso en el Derecho de familia y en el Derecho sucesorio. Ambas posibilidades, general o especial, presentan en común la facultad atributiva o correctora del juez para determinar la ley aplicable17, lo que implica, en todo caso, conferir al juez un margen de apreciación importante y, con ello, la confiuencia con las doctrinas gestadas en el círculo norteamericano se hace patente.

Al mantener la exigencia de un vínculo suficiente con un sistema legal determinado, consustancial al DIPr18, esta posición aboga por una alternativa fundamental: aplicar la ley del país con el cual el caso está más estrechamente vinculado, o elegir la ley cuya aplicación conduce al resultado material más apropiado en función de los elementos del caso. Dicho de otro modo, la determinación de la ley aplicable por la localización del caso concreto cede ante la determinación de la ley aplicable en función de su contenido material. Como puede observarse, la cláusula de excepción opera en el propio mecanismo conflictual únicamente en ciertos supuestos y nunca con un efecto derogatorio extensivo.

6. Para alcanzar un elevado nivel de justicia, los legisladores internos o internacionales procuran introducir en la norma de conflicto puntos de cone-xión con un alto grado de previsibilidad, aunque en ocasiones estos últimos por su excesiva rigidez no establecen una ley idónea para regular la relación jurídica o se remite a la ley de un país con una escasa o nula vinculación con dicha relación. La cuestión estriba entonces en el margen de actuación del juez19 para corregir ese desequilibrio y con este propósito, como se ha apuntado20, algunos sistemas establecen un mecanismo de excepción que puede venir determinado por una cláusula de carácter general o por cláusulas específicas referidas a concretas situaciones del tráfico privado externo 2...

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