Fuerza Mayor en el Sector Energía a raíz de la emergencia sanitaria declarada con ocasión de la pandemia Covid-19 ("Coronavirus")
| Author | Sandra Manrique |
| Position | Socia de PPU experta en el sector de energía, petróleo y gas |
A. ¿Cuál es el marco jurídico actual en relación con el estado de emergencia sanitaria?
i. El pasado 11 de marzo, la Organización Mundial de la Salud declaró el brote denominado Coronavirus como una pandemia.
ii. El 17 de marzo, mediante el Decreto 417 de 2020, la Presidencia de la República de Colombia declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional.
iii. El 23 de marzo de 2020, se dio a conocer el contenido del Decreto 457, por medio del cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus, el cual contiene un listado de treinta y cuatro (34) excepciones a la restricción de circulación de todos los habitantes del territorio nacional.
iv. El pasado 25 de marzo, el Ministerio de Minas y Energía expidió la Circular 4007 mediante la cual impartió consideraciones respecto de la afectación del Coronavirus a la cadena de producción de servicios públicos del Sector Energía.
B. Excepciones frente a las actividades del Sector Energía en el Decreto 457 de 2020:
El Decreto 457 de 2020 contempló una serie de excepciones a la restricción de la libre circulación en el territorio nacional, dentro de las cuales se destacan:
i. Las actividades necesarias para garantizar la operación, mantenimiento, almacenamiento y abastecimiento de la prestación de servicios públicos de energía eléctrica; y
ii. Las actividades estrictamente necesarias para operar y realizar los mantenimientos indispensables de empresas, plantas industriales o minas del sector público o privado, que por su naturaleza de su proceso productivo requieran mantener su operación ininterrumpidamente.
C. Consideraciones respecto de la afectación del Coronavirus a la cadena de producción de servicios públicos del Sector Energía:
La Circular 4007 de 2020 del Ministerio de Minas y Energía estableció que se consideran incluidas todas las actividades y personal relacionado con la continuidad en la prestación de los servicios públicos asociados al Sector de Energía, incluida la cadena de producción necesaria para su debida prestación, así como la cadena de insumos y suministros, entre los cuales se entienden comprendidos, entre otros:
i. Traslado y transporte, incluyendo aéreo, de insumos, equipos de empalme y personal operativo, materiales, residuos y equipos y en general, todo tipo de carga indispensable para garantizar la generación, transmisión, distribución y comercialización de energía eléctrica para la prestación del servicio público domiciliario;
ii. El traslado y todo tipo de transporte, incluyendo el aéreo, de insumos, personal y equipos, así como de la importación de insumos, materias primeras, infraestructura, repuestos y equipos que garanticen la seguridad e higiene de operaciones eléctricas;
iii. La ejecución de cualquier actividad que sea indispensable para garantizar la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica, especialmente las actividades de generación, transmisión, y distribución, así como el mantenimiento y operación de soluciones de autogeneración;
iv. La atención y prestación de servicios para el cargue, descargue y transporte de mercancías e insumos para el desarrollo de las actividades de generación, transmisión, distribución y comercialización de energía eléctrica. Se considera incluida la presencia del personal necesario para la operación y mantenimiento de dichos centros;
v. El traslado y transporte de personal que se indispensable para mantener la operación continua de la infraestructura asociada a los proyectos eléctricos que, por su naturaleza e importancia, no puede ser detenido durante la emergencia sanitaria, o las actividades que sean indispensables para mantener la integridad y continuidad de la prestación el servicio público de energía eléctrica.
D. Precisiones derivadas de la normatividad expedida por el Gobierno Nacional y el Ministerio de Minas y Energía
Tomando en cuenta lo mencionado anteriormente, todos los agentes que estén inmersos dentro de la cadena de prestación del servicio público de energía eléctrica deben, dentro de su toma de decisiones, prever que todas las actividades conexas y complementarias a la prestación de éste están exceptuadas de la restricción a la libre circulación declarada hasta el próximo 13 de abril, en aras de garantizar la continuidad en la prestación del servicio.
E. ¿Cuál es la regulación vigente y aplicable en materia de fuerza mayor del Cargo por Confiabilidad, Contratos a Largo Plazo y procedimientos de conexión?
i. Cargo por Confiabilidad: Es una obligación de resultado cuyo cumplimiento deriva en la remuneración que se paga a un agente generador por la disponibilidad de sus activos de generación. No existe referencia expresa a la fuerza mayor de agentes generadores a los cuales les hayan asignado obligaciones de energía firme por lo cual, en cada caso en particular, deberán analizarse las circunstancias específicas con el propósito de invocar este mecanismo transversal al ordenamiento jurídico.
Sin perjuicio de lo anterior, la obligación de cumplir con la fecha de operación comercial de la unidad de generación a la cual le fueron asignadas las obligaciones de energía firme es independiente de la obligación de efectivamente cumplir con el cargo por confiabilidad derivado de la subasta, toda vez que la asignación radica en cabeza de la unidad de generación y no del agente que se presentó a la subasta.
En ese sentido, el regulador previó que el mecanismo de anillos de seguridad no puede ser utilizado en reemplazo de poner en operación comercial la planta declarada por el agente. De esta manera, la CREG ha entendido que sólo es viable la utilización de éstos cuando se presente un retraso en la operación comercial de la planta menor a un (1) año, respecto del inicio del período de vigencia de la obligación (“IPVO”). En caso de que la entrada en operación comercial de la unidad de generación supere un retraso de un (1) año respecto del IPVO, se entenderá un incumplimiento grave e insalvable.
Así las cosas, en principio no se podría alegar un evento de fuerza mayor y no se podría excluir la obligación de: (a) cumplir con las obligaciones de energía Firme ni de (b) cumplir con la fecha de operación comercial de la unidad de generación máximo un (1) año después de la fecha preestablecida. Ahora, es pertinente aclarar que, en relación con la importación de equipos y materiales, la Circular 4007 de 2020 no precisa si este procedimiento estará exceptuado o si por el contrario abre la posibilidad de declarar un evento de fuerza mayor.
ii. Contratos de largo plazo: Los Contratos de Largo Plazo de Energía Eléctrica (“CLPE”) asignados en la subasta que tuvo lugar el año pasado contemplan la posibilidad de invocar un evento de fuerza mayor de acuerdo con la normatividad aplicable, institución con fuerza de ley consagrada en el ordenamiento jurídico colombiano, tal como lo establece la Cláusula XVI de los CLPE, al establecer que en caso de incumplimiento de cualquier obligación las Partes incurrirán en responsabilidad, salvo que el incumplimiento sea producto de Hechos de Terceros o eventos de Fuerza Mayor y Caso Fortuito.
Según las disposiciones de los CLPE, las únicas obligaciones excluidas que no podrán eximirse por alguno de los mecanismos mencionados anteriormente son la de pago del comercializador y de suministro del generador, las cuales no se encuentran en ejecución en este momento toda vez que el Período de Suministro de los CLPE empieza el 1 de enero de 2022.
Con base en esto, podrán declarar eventos de fuerza mayor aquellos agentes generadores y/o comercializadores según las especificidades puntuales de cada caso, cuando cumplan los requisitos desarrollados en la legislación y en la jurisprudencia.
No obstante, como se indicó anteriormente, el Decreto 457 de 2020 y la Circular 4007 de 2020 permiten desarrollar las actividades necesarias para garantizar la prestación del servicio público de energía eléctrica y, por lo tanto, los agentes deben ejecutar todas las actividades necesarias para que se cumpla con todas las obligaciones derivadas de la subasta.
De igual forma, se debe indicar que, en relación con la importación de equipos y materiales, la Circular 4007 de 2020 no precisa si este procedimiento estará exceptuado o si por el contrario abre la posibilidad de declarar un evento de fuerza mayor.
iii. Procedimientos de conexión: En el desarrollo del procedimiento de conexión por parte de un agente generador y el cumplimiento de la fecha de puesta en operación de la unidad de generación, es posible que puedan presentarse una serie de eventualidades tales como: (a) incumplimientos de los contratistas y/o (b) eventos de fuerza mayor o caso fortuito, que lleven a que éste se retrase y que no se cumpla con la fecha inicial prevista con el transportador. Lo anterior, no es equivalente a que el proyecto no vaya a entrar efectivamente en operación comercial, dado que la fecha de entrada en operación comercial la acuerdan las partes en el Contrato de Conexión tal como lo establece el documento soporte de la Resolución CREG 106 de 2006.
Por su parte, el Decreto 457 de 2020 y la Circular 4007 de 2020 permiten desarrollar las actividades necesarias para garantizar la prestación del servicio público de energía eléctrica, incluyendo las actividades indispensables para la generación, transmisión, y distribución de energía eléctrica, por lo que, por el momento no debería existir ninguna que comprometa o imposibilite la conexión de los agentes a esta infraestructura.
Asimismo, se debe indicar que, en relación con la importación de equipos y materiales, los trámites ante autoridades y los trámites de permisos y licencias, la Circular 4007 de 2020 no precisa si este procedimiento estará exceptuado o si por el contrario abre la posibilidad de declarar un evento de fuerza mayor. Así las cosas, la declaratoria de un evento de fuerza mayor por retrasos en estas actividades se debe analizar en cada caso.
