Fuerza Mayor. Consecuencias contractuales derivadas de la emergencia sanitaria generada por el virus SARS-CoV2 (COVID-19)

AuthorGuido Brandenburg

Como es de conocimiento público, el pasado 30 de marzo el Consejo de Salubridad Nacional publicó el Acuerdo mediante el cual se declaró como emergencia sanitaria por causa de fuerza mayor, a la epidemia de enfermedad generada por el virus SARS-CoV2 (COVID-19). Posteriormente el 31 de marzo la Secretaría de Salud publicó el Acuerdo por el que se establecen acciones extraordinarias para atender la emergencia sanitaria generada por el virus SARS-CoV2, mediante el cual se ordenó la suspensión inmediata, del 30 de marzo al 30 de abril de 2020 de las actividades no esenciales, enlistando aquellas que son consideradas como “actividades esenciales”, Acuerdo que fue modificado el pasado martes 21 de abril para ampliar el plazo de suspensión de “actividades no esenciales” hasta el 30 de mayo, mediante el Acuerdo por el que se modifica el similar por el que se establecen acciones extraordinarias para atender la emergencia sanitaria generada por el virus SARS-CoV2, publicado el 31 de marzo de 2020.

Derivado de la publicación de dicho acuerdo, una gran cantidad de empresas (centros de trabajo) se vieron obligados a suspender sus operaciones y posiblemente con ello, podrían verse también imposibilitados de cumplir con sus obligaciones contractuales previamente contraídas.

Por lo anterior, el presente artículo tiene la finalidad de proporcionar al público en general un panorama amplio respecto de las consecuencias del incumplimiento involuntario de sus obligaciones contractuales derivado de la actualización de un evento de fuerza mayor (para efectos de este artículo se entenderá lo mismo que “caso fortuito”), tanto en relaciones contractuales civiles como mercantiles (no se analizan para estos efectos la Teoría de los Riesgos ni la Teoría de la Imprevisión). Es importante mencionar que cada relación contractual es diferente y por lo mismo resulta necesario que se analice de manera particular cada caso. Sin embargo, en aquellos supuestos en los que no se hubieran previsto por las partes las consecuencias de actualizarse eventos de caso fortuito o fuerza mayor, el presente artículo puede resultar de ayuda como una guía legal básica para iniciar el análisis preliminar del tema.

I. ANÁLISIS DEL CONCEPTO DE FUERZA MAYOR FRENTE A UNA OBLIGACIÓN CONTRACTUAL

En términos generales, la doctrina y la jurisprudencia han definido a los acontecimientos de caso fortuito o fuerza mayor como aquellos que están fuera del domino de la voluntad de las partes contratantes, que no han podido prever o que aun habiéndose previsto no era posible evitarlos, provocando el incumplimiento de una obligación correspondiente a una de las partes. Dentro de estos acontecimientos se pueden encontrar ciertos actos de autoridad que cumplan con las características descritas, sean imprevisibles, de aplicación general y que generen una imposibilidad física de cumplir con la obligación contraída.

Por lo anterior, es que se reconoce que aunque sí se está generando un daño para el acreedor, el deudor no está obligado a responder de los daños y perjuicios, bajo el principio jurídico que establece que a lo imposible nadie está obligado, el cual está reconocido en nuestros ordenamientos legales al establecerse expresamente que nadie está obligado al caso fortuito (art. 2111 del Código Civil Federal), ni a cumplir con la pena convencional pactada cuando el obligado no haya podido cumplir con el contrato por caso fortuito (art. 1847 del Código Civil Federal), quedando liberado en este sentido el deudor de responder por el incumplimiento de sus obligaciones.

Ahora bien, es importante tener en cuenta que el incumplimiento sin responsabilidad es una excepción a la regla general, por lo que resultará fundamental analizar cada caso en particular, toda vez que el Acuerdo de la Secretaría de Salud que declaró la suspensión de actividades no esenciales afecta a cada segmento de comercio o industria de distinta forma, es decir, no necesariamente el Acuerdo imposibilitará el cumplimiento de obligaciones contraídas para todos. Por lo que para que se pueda argumentar el Acuerdo como un acontecimiento de fuerza mayor será importante que la aplicación del mismo se traduzca en una imposibilidad física de cumplir, la cual afecte a la industria o sector de comercio del deudor en su totalidad, toda vez que para determinar la “generalidad” del acontecimiento se debería realizar un análisis comparativo con sus similares.

Por lo que para determinar si el Acuerdo de suspensión de actividades no esenciales se traduce en un acontecimiento de fuerza mayor para un deudor en particular, es importante preguntarse si realmente genera una imposibilidad física de cumplir con las obligaciones contractuales de dicho deudor, o si únicamente entorpece o dificulta el cumplimiento, toda vez que si la respuesta actualiza el segundo supuesto, el deudor no estaría facultado para incumplir su obligación y debería de responder de los daños y perjuicios que se generaran, o en su caso debería cumplir con la pena convencional pactada, toda vez que la simple dificultad de cumplir con la obligación no libera al deudor de la misma. En este sentido debe entenderse por ejemplo que la mera falta de liquidez o dificultad financiera por sí misma no libera al deudor del pago de su crédito u obligaciones de pago, toda vez que ésta es una consecuencia indirecta de la ejecución del Acuerdo, aunque habrá quien defienda el argumento.

Es por eso que los elementos de la responsabilidad civil que deben analizarse son: (i) el de imputabilidad, específicamente la culpa, para determinar si al deudor le era exigible o no una conducta diferente, para lo cual se le comparará con otros que se encuentren en la misma circunstancia (en este sentido, el deudor no debería estar en posibilidad de actuar bajo su libre determinación); y (ii) el de antijuridicidad, toda vez que opera una causa de justificación debido a que se acató una orden de autoridad.

Si bien no se puede responsabilizar al deudor por el incumplimiento de su obligación, no deja de ser cierto que sí hubo tal, por lo tanto, tratándose de contratos bilaterales y sinalagmáticos, es decir en los que ambas partes tienen derechos y obligaciones y que éstas son interdependientes entre sí, la parte incumplida no puede exigir el cumplimiento de la obligación de la contraparte, lo que a su vez significa que el acreedor no está obligado a cumplir con sus obligaciones subsecuentes al incumplimiento del deudor, o en caso de ya haber cumplido, se lo faculta, si eso desea, a rescindir el contrato y con ello solicitar la restitución de las contraprestaciones efectuadas. Hacemos énfasis en que esta facultad del acreedor de no cumplir con sus obligaciones mientras la contraparte no cumpla con las suyas únicamente es viable en aquellos contratos sinalagmáticas, no así para el resto de las relaciones contractuales.

Esto nos trae otro problema que si bien no es el objeto de estudio del presente artículo es interesante considerar en el contexto, y que radica en la exigibilidad de la restitución, consistente en que necesariamente la rescisión del contrato debe ser declarada judicialmente. Por más que en el contrato se haya pactado expresamente la rescisión automática en caso de incumplimiento de una de las partes es indispensable al final que dicho incumplimiento sea decretado por un juez, lo cual en estos tiempos resulta sumamente complicado debido a la suspensión de la función jurisdiccional. En las actuales circunstancias, el acreedor podría asumir el riesgo de suspender la relación contractual con base en el incumplimiento de la contraparte, quedado sujeta la confirmación de la rescisión del contrato a un momento posterior para cuando pueda ser declarada judicialmente.

Es importante mencionar que, si bien la fuerza mayor es una eximente de responsabilidad, la ley establece 3 supuestos en los que el deudor sí deberá responder aún frente a un acontecimiento de fuerza mayor: (i) cuando ha dado causa o contribuido a él, (ii) cuando ha aceptado expresamente esa responsabilidad, o (iii) cuando la ley se la impone (art. 2111 del Código Civil Federal).

II. RECOMENDACIÓN

Como se ha expuesto, la ley mexicana prevé las consecuencias jurídicas derivadas de la actualización de un acontecimiento de fuerza mayor y cómo afecta las relaciones jurídicas. Sin embargo, debido a que su regulación legal no es exhaustiva, según se analizó en el apartado anterior, es recomendable que las partes regulen de manera contractual los siguientes puntos relacionados con acontecimientos de fuerza mayor:

  1. Los elementos necesarios para probar la actualización de un acontecimiento de fuerza mayor.

  2. Enlistar casos presuntos de fuerza mayor.

  3. Regular el procedimiento de notificación del acontecimiento de fuerza mayor.

  4. Regular las consecuencias de un impedimento temporal y la resolución del contrato.

    Para lo anterior podemos tomar como guía el modelo de la Cláusula de Fuerza Mayor de la Cámara de Comercio Internacional (“CCI”), la cual es posible incorporar a los contratos ya sea de forma expresa o por referencia indicando “la Cláusula de Fuerza Mayor de la ICC (forma extensa) queda incorporada al presente contrato”.

    Al respecto, la Cláusula incluye una definición de fuerza mayor, lo cual previene que las partes inicien una controversia discutiendo qué debe entenderse por tal concepto, ya que la ley como tal no lo define. Definición (Cláusula ICC): “Fuerza mayor” significa la producción de un hecho o circunstancia (“Caso de Fuerza Mayor”) que imposibilita o impide que una parte cumpla una o más de sus obligaciones contractuales de acuerdo con el contrato, en la medida en que la parte afectada por el impedimento ("la Parte Afectada"), pruebe:

    (a) que dicho impedimento está fuera de su control razonable;

    (b) que no podría haberse previsto razonablemente en el momento de la celebración del contrato; y

    (c) que los efectos del impedimento no podrían razonablemente haber sido evitados o superados por la parte afectada.

    Así mismo, para evitar controversia sobre qué acontecimientos actualizan la cláusula, se incorpora una serie de eventos que se consideran casos presuntos de Fuerza Mayor, los cuales se presumen, salvo prueba en contrario, que actualizan los incisos a y b anteriores, debiendo el afectado probar únicamente que actualiza también el inciso c. Dicha lista se sugiere que sea revisada por las partes contratantes para que éstas determinen si incorporarán todos los casos presuntos o agregarán o eliminarán alguno.

    Se regula también un procedimiento de notificación mediante la cual se establece que la parte que invoque con éxito esta Cláusula quedará eximida de su deber de cumplir sus obligaciones en virtud del contrato y de cualquier responsabilidad por daños y perjuicios o de cualquier otra penalización contractual por incumplimiento del contrato, desde el momento en que el impedimento haya provocado la incapacidad para cumplirlo, siempre que se notifique de ello sin demora. La exención de responsabilidad será efectiva desde el momento en que la notificación llegue a la otra parte. El procedimiento no especifica cuándo se entiende que se ha dado una notificación “sin demora”, sin embargo, podríamos entender que a contrario sensu, existiría demora cuando la notificación de la incapacidad del cumplimiento de la obligación se dé con una dilación tal que pudiera frustrar el ejercicio de cualquier derecho, o generar daños y perjuicios adicionales a la otra parte.

    Una vez realizada la notificación, la Cláusula establece que, si se trata de un impedimento temporal, la parte afectada quedará liberada de cumplir con sus obligaciones contractuales, debiendo notificar a la otra parte tan pronto desaparezca el impedimento. Sin embargo, cuando la duración del impedimento invocado tenga el efecto de privar sustancialmente a las partes contratantes de lo que razonablemente tenían derecho a esperar en virtud del contrato durante un plazo de 120 días, cualquiera de las partes tendrá derecho a resolver el contrato mediante una notificación dirigida a la otra parte con un preaviso razonable, sin que en la Cláusula ICC se defina qué debe entenderse por “razonable”. El plazo de 120 días fijado por la Cláusula, como todo, es susceptible de modificarse por pacto entre las partes.

    Considero que la Cláusula prevé las cuestiones fundamentales de aplicación ante la actualización de un acontecimiento de fuerza mayor, sin embargo, mi recomendación es que se incluyera de manera puntual el procedimiento de notificación, toda vez que como está regulada en la Cláusula ICC, da lugar a que haya una controversia sobre si se realizó o no de manera correcta, entre otros, fijando plazos “razonables” (los que consideren las partes), pero en todo caso ciertos. Por otro lado, considero que a la Cláusula le falta incorporar las consecuencias que tendría la actualización de fuerza mayor sobre el acreedor, en el sentido de determinar si deberá o no seguir cumpliendo con sus obligaciones y los derechos que se le generan debido al incumplimiento de la contraparte.

    Hay veces que la sobre regulación de los contratos puede perjudicar más de lo que beneficia, sin embargo, mientras se eviten las contradicciones o lagunas, una regulación acertada brindará una mayor certeza jurídica a las partes, lo que a su vez evitará potenciales conflictos.

    III. CONCLUSIONES

  5. La ley mexicana libera de responsabilidad a los sujetos que se ven imposibilitados para cumplir con sus obligaciones derivado de la actualización de un acontecimiento de fuerza mayor.

  6. La dificultad u onerosidad generada por un acontecimiento no hace que necesariamente se actualice el supuesto de fuerza mayor. Se requiere que sea un acontecimiento imprevisible, general y que genere una imposibilidad física de cumplir con las obligaciones.

  7. En los contratos bilaterales y sinalagmáticos, el hecho de que una de las partes contratantes no cumpla con sus obligaciones, hace inexigible las obligaciones de la contraparte.

  8. El Acuerdo de suspensión de actividades no esenciales publicado por la Secretaría de Salud, automáticamente no actualiza un acontecimiento de fuerza mayor.

  9. Se debe realizar un análisis específico de las circunstancias que derivan para cada sujeto con motivo del Acuerdo, para poder determinar si puede considerarse el Acuerdo como un acontecimiento de fuerza mayor o no.

  10. Debido a la falta de precisión legal, es recomendable regular en los contratos los supuestos y consecuencias de actualizarse un acontecimiento de fuerza mayor.

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