La formación de los contratos internacionales

Autor:Dário Moura Vicente
Cargo:Profesor de la Facultad de Derecho - Universidad de Lisboa
Páginas:239-256

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I Objeto y ámbito del estudio: relevancia del tema
  1. Nos ocuparemos, en el presente estudio, de la formación de los contratos internacionales. Nos centraremos, en el tratamiento del tema, en los problemas relacionados con la determinación de la ley aplicable, dejando aparte la fijación del tribunal competente y el régimen del reconocimiento de sentencias extranjeras. Sólo nos cuidaremos de la solución de aquellos problemas por los tribunales judiciales. Fuera del ámbito de nuestra indagación queda, por consiguiente, el régimen especial que para ellos consagra el Derecho Internacional Privado de fuente interna e internacional cuando los mismos sean sometidos a tribunales arbitrales u otros órganos de aplicación del Derecho.

    Trataremos exclusivamente del régimen común de la formación de los contratos internacionales, abstrayéndonos de los problemas específicos suscitados por la formación de los diferentes tipos contractuales. Nos limitaremos a la formación de losPage 240 contratos obligacionales, con exclusión de los que son fuente de relaciones de naturaleza institucional y de los demás a los cuales no se aplica el Convenio sobre la Ley Aplicable a las Obligaciones Contractuales, hecho en Roma el 19 de junio de 1980 1.

    Distinguiremos respecto de la formación del contrato internacional dos fases, que la ley portuguesa autonomiza 2: los preliminares y su conclusión. Estos constituirán el objeto, respectivamente, de la segunda y tercera partes del presente estudio. La cuarta y última será dedicada a la responsabilidad por culpa en la formación de los contratos internacionales, que abarca conductas y omisiones ocurridas en cualquiera de aquellas fases.

  2. Podrá preguntarse cuál es la relevancia del tema así delimitado, sobre todo en una época, como la presente, en que se registran insistentes exhortaciones a la unificación del Derecho de los Contratos.

    Recientemente el Parlamento Europeo adoptó una Resolución en la cual se preconiza la elaboración y aprobación, a partir de 2010, de un «corpus de reglas sobre el Derecho de los Contratos de la Unión Europea» 3.

    Y existen ya tres ensayos de esa empresa, publicados en los últimos años: los Principios Relativos a los Contratos Comerciales Internacionales, de la iniciativa del Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (de ahora en adelante Principios Unidroit) 4, los Principios de Derecho Europeo de los Contratos, elaborados por la Comisión de Derecho Europeo de los Contratos (adelante designados por Principios Europeos) 5, y el anteproyecto de un Código Europeo de los Contratos, iniciativa de la Academia de los Jusprivatistas Europeos, con sede en Pavía 6.

    En todos estos textos nos confrontamos con disposiciones relativas a la formación de los contratos 7. De ahí se podría inferir que los Derechos nacionales están en esta materia destinados a ceder el lugar a una codificación internacional.

    No es, sin embargo, a nuestro ver inequívoco que sea ese el camino del futuro.

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    Entre otras razones, porque no hay un patrón de conducta en la formación de los contratos acepte, por lo menos con el mismo alcance, por todos los sistemas jurídicos, incluso aquellos que comulgan con los llamados «valores de la civilización occidental».

    En los sistemas de Common Law, por ejemplo, se rechaza la existencia de cualquier vínculo obligacional entre aquellos que negocian con vista a la conclusión de un contrato, apenas admitiéndose la imputación de daños causados in contrahendo en los términos de la responsabilidad extracontractual. La apertura de negociaciones para la celebración de un contrato no crea entre las partes ninguna relación jurídica integrada por deberes de conducta específicos fundados en la buena fe, según sucede, por ejemplo, en Portugal, en Alemania y en Italia: cada una de ellas puede, por ejemplo, conducir negociaciones paralelas sin informar a la otra y romperlas arbitrariamente, aunque sea a punto de la conclusión del contrato, así como omitir a la contraparte informaciones vitales para la decisión de contratar, que sólo ella posee 8.

    Consideremos, con la finalidad de ilustrar lo que acabamos de decir, el siguiente ejemplo. Un empresario portugués invita a un empresario inglés a venir a PortugalPage 242 para negociar un contrato. El invitado coge un avión, reserva una habitación de hotel y alquila un coche. Cuando llega a la oficina del anfitrión, éste le informa que celebró el contrato con un tercero dos semanas antes. Ante el Derecho portugués existe responsabilidad civil por la violación de deberes precontractuales de información derivados de la buena fe. Pero ante el Derecho inglés no existe responsabilidad de ningún tipo: no existe contrato entre las partes, por lo que no puede haber responsabilidad contractual; no existe misrepresentation ni violación de ningún deber de cuidado, por lo que tampoco puede haber imputación de daños con ese fundamento. Y menos existe cualquier obligación de restituir por enriquecimiento sin causa.

    Veamos ahora este otro caso. Un comerciante de arte compra un cuadro de Malhoa por 1.000 euros a un profesor jubilado, que lo tenía en su casa, ignorando su autoría y valor. El comerciante, sabiendo perfectamente quién era el autor del cuadro, lo revendió posteriormente por 100.000 euros. Ante el Derecho portugués el contrato es anulable por dolo y existe responsabilidad por culpa in contrahendo; no es así, sin embargo, ante el Derecho inglés. Esto porque en Portugal el silencio del comerciante es, en las circunstancias descritas, ofensivo de la buena fe, al tiempo que en el Derecho inglés, no ocurriendo misrepresentation y no existiendo un deber general de actuar de buena fe, el contrato no padece de vicio alguno.

    Se verifica así que la protección concedida por el Derecho inglés contra daños sufridos por una de las partes en los preliminares y en la conclusión de los contratos es muy inferior a la del Derecho portugués -otro tanto puede extraerse de una comparación de aquel Derecho con el alemán o el italiano 9.

    Esta diversidad de regímenes es explicable por diversos factores, jurídicos y metajurídicos, que sólo podemos exponer aquí abreviadamente 10.

    Se destaca a este respecto la diferente jerarquía de los valores jurídicos que están en el núcleo de la problemática analizada: la libertad individual en la negociación y conclusión de contratos y la solidariedad traducida en la consideración por los intereses legítimos de la contraparte.

    En todas las épocas y en todos los lugares se reconoció que a fin de que la vida en comunidad sea viable es necesario que el interés individual consienta en algún sacrificio a favor del interés colectivo. Pero la medida de ese sacrificio viene variando considerablemente en el tiempo y en el espacio. La imposición, en los Derechos alemán, italiano y portugués, de deberes precontractuales de conducta y de responsabilidad por los daños causados por su incumplimiento refleja determinado punto de vista sobre el equilibrio entre esos intereses: el de que el contrato aceptable no es cualquier contrato, sino tan sólo el contrato conforme con las exigencias de la ética social.

    Este punto de vista no se acepta en los sistemas de Common Law 11. En estos la preocupación dominante del Derecho Civil consiste en asegurar las condiciones esen-Page 243ciales al funcionamiento de la economía de mercado: libertad contractual y fuerza vinculante de los contratos. La responsabilidad precontractual tiene ahí menor acogida, por envolver cierta limitación de la autonomía privada.

    Estas divergencias reflejan, por tanto, no sólo un concepto diferente de la responsabilidad precontractual, sino sobre todo entendimientos fundamentalmente diversos acerca de la posición relativa de las partes en los preliminares del contrato y en su formación; y este hecho nos parece constituir un obstáculo que no se puede transponer a la unificación del Derecho Civil en este ámbito.

    Es cierto que en el artículo 1.7.1, de los Principios Unidroit se consagra expresamente que «las partes deben proceder según las reglas de la buena fe en el comercio internacional»; y otro tanto dispone el artículo 1:201 de los Principios Europeos. Pero esos preceptos no corresponden al Derecho vigente en los países de Common Law, según, por otro lado, se reconoce en el comentario a los Principios Europeos 12.

    Se comprende, a la luz de estos datos, que tanto los Principios Unidroit como los Principios Europeos solamente sancionen de modo expreso la ruptura de negociaciones, a través de la imposición de responsabilidad precontractual, en las situaciones en que una parte inició o prosiguió negociaciones sin intención real de llegar a acuerdo con la otra 13.

    Ahora bien, en el Derecho de varios países europeos la ruptura de negociaciones da lugar a la imputación de daños en otras situaciones típicas, como aquellas en que falta una justa causa o un motivo justificativo para esa ruptura (así, por ejemplo, en Alemania y en Italia). No sancionar la ruptura en tales situaciones contraría, pues, una solución común al Derecho de estos países 14.

    En los demás casos de violación del principio de la buena fe se omite en los Principios Unidroit y en los Principios Europeos cualquier reglamentación de las respectivas consecuencias, remitiéndose expresa o implícitamente la disciplina de la materia a los Derechos estatales 15; lo que es esclarecedor de la dificultad de unificar en este ámbito los Derechos nacionales.

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    Además, aunque todos los sistemas jurídicos nacionales adoptasen el principio de la buena fe en materia contractual, éste no tendría ciertamente el mismo significado ni el mismo impacto en cada uno de ellos 16.

    Por esto se nos figura que la disciplina de la formación de los contratos internacionales tendrá en el futuro que...

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