El Fondo de Mitigación de Emergencias - FOME y la modificación de algunas reglas en materia de privatizaciones

• Author: Juan Carlos Rocha/Luz María Mercado
• Position: Socio de PPU experto en Derecho Corporativo - M&A e Inmobiliario/Asociada principal miembro del grupo de Corporativo-M&A y Mercado de Capitales

En desarrollo de la “segunda ola” de disposiciones expedidas al amparo de la emergencia económica declarada por el Gobierno Nacional acaba de expedirse el Decreto 811 (4 de junio), en virtud del cual se toman algunas medidas relacionadas con inversiones y enajenaciones de participaciones accionarias del Estado

¿Cuál es el campo de aplicación del Decreto 811?

Este decreto regula dos temas: (i) por un lado, el régimen al que se sujetará la venta de participaciones accionarias que hubieren sido adquiridas por la Nación a través del FOME, y por el otro (ii) un ajuste a algunas reglas contenidas en la Ley 226 de 1995 (conocida como Ley de Privatizaciones).

¿Qué es y para qué sirve el Fondo de Mitigación de Emergencias – FOME?

El FOME fue creado por el Decreto 444 de 2020 en la “primera ola” de normas de emergencia económica. El FOME es un fondo cuenta (es decir, sin personería jurídica) administrado por el Ministerio de Hacienda y se podrá utilizar -entre otros- para invertir en instrumentos de capital o deuda emitidos por empresas privadas, públicas o mixtas que desarrollen actividades de interés nacional.

¿Qué se entiende por empresas que desarrollan “actividades de interés nacional”?

Ninguno de los dos decretos (Decreto 444 y Decreto 811 de 2020) definió este concepto. Esa tarea le corresponde al Ministerio de Hacienda, quien todavía no se ha pronunciado.

¿En qué puede invertir el FOME?

El FOME está autorizado para invertir en instrumentos de capital o deuda emitidos por empresas privadas, públicas o mixtas incluyendo acciones con condiciones especiales de participación, dividendos y/o recompra, entre otras.

Estas expresiones de “instrumentos de capital” y “acciones con condiciones especiales de participación” son novedosas si se contrastan con las tradicionales definiciones del Código de Comercio y del mercado público de valores, pero son usuales en el lenguaje económico y de los negocios. A nuestro juicio comprenden (i) todo tipo de acciones o participaciones en sociedades comerciales y (ii) bonos ordinarios, bonos convertibles y papeles emitidos por sociedades comerciales y en general por todo tipo de empresas, incluidas las empresas industriales del Estado nacionales, departamentales o municipales.

¿Qué prerrogativas especiales tiene el FOME al momento de realizar inversiones?

Cuando se trate de participaciones minoritarias en sociedades la Nación puede exigirle a los propietarios a quienes compra que se obliguen (i) a readquirir en un tiempo determinado las participaciones en cabeza del FOME, o (ii) que conjuntamente con el FOME pongan en venta, en un plazo determinado, un paquete mayoritario de acciones para que un tercero adquiera el control. Repetimos que estas reglas especiales solo aplican si el FOME estuviere negociando y hubiere adquirido participaciones minoritarias.

¿Y las demás entidades estatales gozan de los mismos privilegios que el FOME?

No, la excepción solo está permitida para la Nación, en su condición de único titular del FOME. Ninguna otra entidad descentralizada del orden nacional ni las entidades territoriales o sus descentralizadas pueden hacerlo.

¿Y cuando el FOME quiera liquidar y vender sus participaciones accionarias qué debe hacer? A cuál procedimiento se sujeta?

El texto del Decreto 811 es confuso en este aspecto, pero de su lectura puede concluirse que cuando se trata de la venta de participaciones minoritarias no aplica ninguna de las reglas y principios contemplados en la Ley 226 de 1995 porque el FOME puede transferir el paquete accionario a su propietario inicial y, además, puede participar con ese propietario en ventas conjuntas a terceros, en cuyo caso se comportará como un inversionista privado, y la operación se regulará por las disposiciones del Código de Comercio y los estatutos de la sociedad respectiva.

Al contrario, cuando se trate de participaciones mayoritarias el Decreto 811 repite las mismas reglas de la Ley 226 de 1995, esto es: la contratación de valoraciones y estudios técnicos, la adopción de un programa de enajenación por parte del Consejo de Ministros y la utilización de mecanismos que aseguren condiciones de amplia publicidad y libre concurrencia, pero sin que sea obligatorio extender una oferta preferencial al llamado “sector solidario”.

Llegamos a esta conclusión no solo porque el Decreto 811 guarda absoluto silencio en este aspecto, sino porque el Gobierno Nacional en los antecedentes del Decreto 811 adopta para sí -por primera vez en la historia- el concepto de privatización como el proceso en el cual el Estado transfiere al sector privado la propiedad de una empresa que antes era pública. En esa medida, como las inversiones del FOME se habrían realizado de manera temporal y para mitigar la crisis desatada por el Covid-19, entonces no se estaría frente a “empresas que antes fueron públicas” sino frente a empresas que “antes eran privadas”.

¿Y qué puede hacer el FOME con los recursos de la venta?

Los recursos de la venta solo pueden nutrir el FOME o pueden utilizarse para capitalizar el Fondo Nacional de Garantías o para disminuir el monto de la deuda contraída por el Gobierno Nacional para enfrentar el Covid-19.

¿Y el Decreto 811 contempla otros asuntos? ¿Otras excepciones a la Ley 226 de 1995?

Si, para la enajenación de acciones listadas en bolsa de valores de propiedad de la Nación, y siempre que los recursos que se obtengan de la venta sean destinados a atender los efectos del Covid-19 se establecen unas excepciones a los principios y reglas contenidos en la Ley 226 de 1995:

– Las acciones se venderán por su precio de mercado, de acuerdo con las ofertas que se reciba por las mismas en la respectiva operación, para lo cual podrá adelantar procesos de construcción de dicho precio según los usos y prácticas internacionales.

– Si el Gobierno Nacional decide fijar un precio mínimo para la venta, que se usa para maximizar los recursos que espera obtener, podrá mantenerlo en reserva con el fin de proteger el patrimonio público.

– Las acciones podrán ofrecerse de manera simultánea al sector solidario y al público en general, pero al momento de adjudicarlas, se preferirá a los miembros del sector solidario que hayan formulado oferta, y luego se adjudicará el remanente a los demás inversionistas que hubieren formulado ofertas.

– En el programa de enajenación se podrán establecer condiciones preferentes al sector solidario en materia de precio y plazo para el pago.

– El término de oferta para el sector solidario podrá ser inferior a 2 meses, pero en cada caso deberá diseñarse un proceso de precalificación aplicable únicamente para esos destinatarios de condiciones especiales.

– El 100% de los recursos de la venta se destinará exclusivamente al FOME, a la capitalización del Fondo Nacional de Garantías, o a disminuir la deuda contraída por el Gobierno Nacional para enfrentar el Covid-19.

Para más información contacte a nuestro socio Juan Carlos Rocha (juan.rocha@ppulegal.com) y a nuestra asociada principal Luz María Mercado (luzmaria.mercado@ppulegal.com)