Fiscalía nacional económica y tribunal de defensa de la libre competencia disponen medidas excepcionales de funcionamiento

• Author: Juan Cristóbal Gumucio

Actualizado al 08 de abril de 2020

De forma reciente, tanto la Fiscalía Nacional Económica (FNE) como el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) han adoptado diversas decisiones que disponen el funcionamiento especial de estos órganos, en atención a la emergencia sanitaria que actualmente vive el país.

Todas las medidas apuntan a disminuir o evitar el trato personal y el desplazamiento de las partes y los funcionarios involucrados en los diversos procesos, considerando las recomendaciones y exigencia de aislamiento social en la lucha contra el coronavirus. Para ello, se han dispuestos medios virtuales para acometer las diversas funciones de la FNE y el TDLC y sus interacciones con los ciudadanos.

A continuación, indicamos las medidas más importantes que se han adoptado:

1. Medidas adoptadas por la FNE.

La FNE dictó una resolución¹ que contiene las medidas dispuestas a propósito del estado de emergencia actual. La resolución incluye una serie de instrucciones y recomendaciones que las partes deben considerar en su trato con la FNE, tanto en el contexto de la generalidad de las investigaciones, como en relación a la notificación y análisis de operaciones de concentración. Todas las medidas durarán mientras se mantenga la emergencia que las motiva, asunto que decidirá la propia FNE. A principios de abril, la FNE también emitió una declaración pública, relativa a la cooperación entre competidores mientras dure el estado de emergencia.

a) Investigaciones

Poder y representación.

A fin de evitar los trámites notariales que implican contar con un poder apto para obrar ante la FNE, esta ha dispuesto que, de forma alternativa, se pueda tener por válida una representación incluso si no cumple con las formalidades habituales de la ley. Como primera alternativa, se aceptarán los poderes otorgados con firma electrónica. Si ello no fuera posible, el representante deberá enviar un email al abogado de la FNE a cargo de la investigación, indicando su designación y la aceptación del mandato y adjuntando el correo electrónico donde el mandate lo designa², junto con una copia de la cédula de identidad de este. Con todo, una vez sea posible otorgar un poder que cumpla con las formalidades legales, este debe acompañarse a la FNE, al tiempo que se ratifica todo lo ya obrado.

Comunicaciones.

En lugar de la forma habitual de comunicación (oficio enviado por carta certificada), las comunicaciones que realice la FNE en el contexto de una investigación podrán hacerse por medio de oficios firmados electrónicamente y enviados por email. Excepcionalmente, se continuarán enviado cartas certificadas, si no hay un correo electrónico disponible u otra circunstancia lo amerita. Además, también podrá prescindirse del oficio y comunicarse directamente por email, cuando se trate de situaciones urgentes o gestiones de mero trámite.

A su vez, las respuestas que provean las partes ante requerimientos de la FNE podrán hacerse a través de correo electrónico. Para ello, la respuesta debe enviarse a la casilla oficinadepartes@fne.gob.cl, con copia al correo del abogado a cargo de la investigación respectiva. Eventualmente, los archivos incluidos en la respuesta podrán ponerse a disposición por medio de un sistema de transferencia de datos o, en subsidio, presentarse en la oficina de la FNE en algún soporte digital entre 9:30 y 13:00 horas.

Declaraciones.

Estas se realizarán de forma remota, utilizando soportes digitales, tales como Zoom o Skype, o por teléfono u otro medio afín. El soporte específico será definido en el oficio que cite a declarar. Luego de la declaración, el declarante deberá ratificarla por correo electrónico, al cual deberá adjuntar copia de su cédula de identidad.

b) Operaciones de concentración

Llamado a no notificar nuevas operaciones.

Antes que todo, la FNE sugiere a todos los agentes que estén planteándose notificar una nueva operación que no lo hagan, salvo aquellas cuya notificación sea urgente e imprescindible. De acuerdo a la FNE, descartar los riesgos para la competencia de una operación de concentración en el contexto actual sería muy difícil de lograr durante la Fase I de la investigación.

Además, se debe tener presente que todas las medidas adoptadas en relación a las investigaciones (supra) aplican igualmente para las operaciones de concentración, en aquello que no se contradigan con las medidas específicas incluidas a continuación.

Notificaciones.

Estas pueden hacerse presencialmente, entregando la información en las oficinas de la FNE (como de costumbre), pero solo entre 9:30 y 13:00 horas, o remotamente, enviando la notificación y adjuntando los antecedentes en correos electrónicos dirigidos a oficinadepartes@fne.gob.cl. En el caso de que se envíen varios emails, será la fecha de la respuesta confirmatoria de la recepción del último de ellos la que fije la fecha de la presentación. Los plazos que aplicables a las presentaciones electrónicas correrán hasta la medianoche del último día del plazo.

Si las partes tuvieran dificultades para enviar la notificación y sus adjuntos por email, estas podrán enviar varios correos, comprimir los archivos o enviar links donde aquellos estén disponibles para la FNE.

Otras presentaciones.

Los dicho respecto a las notificaciones regirá también respecto de los complementos de estas, las respuestas a oficios (de las partes y terceros) y las propuestas de medidas de mitigación.

Poderes otorgados en el extranjero.

Sin perjuicio de lo ya dicho sobre el otorgamiento de poderes en relación con las investigaciones (que aplica igualmente), la FNE aceptará la agencia oficiosa respecto de agentes extranjeros, si se acompañan documentos con firmas simples o con las legalizaciones que haya sido posible obtener.

Exención para acompañar cierta información y pre notificación.

La FNE tendrá especial consideración del contexto actual en las solicitudes que las partes notificantes puedan hacer respecto a la exención de entregar información que no esté disponible para ellas. Se invita a las partes a explorar esta posibilidad en la etapa de pre notificación. Las pre notificaciones podrán realizarse de forma electrónica a través del correo prenotificaciones@fne.gob.cl y, además de las dudas habituales, podrán hacerse consultas derivadas del contexto actual vinculado al COVID-19 y sus efectos sobre operaciones de concentración proyectadas.

ACTUALIZACIÓN:

Atendida la cuarentena que rige en la comuna donde funciona la FNE, esta ha determinado que, a partir del 30 de marzo, solo funcionará de manera virtual, de modo que sus oficinas permanecerán cerradas. Las presentaciones deben hacerse por correo electrónico a oficinadepartes@fne.gob.cl y se puede contactar a la FNE a su número telefónico (+56 227535600) y a su correo electrónico institucional, contactenos@fne.gob.cl.

c) Cooperación entre competidores

El 3 de abril, la FNE emitió una declaración pública³ en relación a la cooperación entre competidores durante la crisis sanitaria. De este modo, la FNE busca abordar las dudas de privados y organismos públicos en esta materia. Esta declaración viene precedida por las declaraciones similares que han realizado autoridades de libre competencia de diferentes jurisdicciones.

La FNE sostiene, en su declaración, que los acuerdos de cooperación entre competidores no son siempre ilícitos, a diferencia de los carteles. Según la FNE, los acuerdos de cooperación serían legítimos si:

i. Los acuerdos generan eficiencias;

ii. Esas eficiencias superan los riesgos que tales acuerdos conllevan;

iii. No hay una forma menos riesgosa de obtener las mismas eficiencias; y

iv. Se toman las medidas necesarias para restringir el contacto entre competidores al mínimo posible.

Sin perjuicio de esto, la FNE insiste en que perseguirá con rigurosidad a quienes se aprovechen del contexto de crisis para coludirse o realizar otras conductas anticompetitivas.

2. Medidas adoptadas por el TDLC

El TDLC ha dispuesto medidas, tanto por medio de un auto acordado como a través de protocolos, que regulan el funcionamiento del propio tribunal y las actuaciones de las partes en los procedimientos ante tal magistratura.

a) Auto acordado N°20/2020

Este auto acordado⁴ dispuso que el TDLC podrá sesionar a distancia, por medio de videoconferencia u otro soporte, de forma excepcional y cuando haya circunstancias que impidan el desarrollo de sus funciones en su sede o que amenacen o perturben su funcionamiento habitual. Es decir, es aplicable no solo respecto de la actual emergencia sanitaria, sino que para todo evento futuro que tenga efectos semejantes. Su disposición, en el caso concreto, debe ser decidida por el Pleno del TDLC e informado en un lugar visible de su sede y en su página web.

Actualmente, el TDLC está sesionando en esta modalidad y, además, ha indicado que dará prioridad a la resolución de los asuntos urgentes.

b) Protocolos de funcionamiento

En vista de la cuarentena, que regirá en la comuna donde tiene sede el TDLC, por medio de un protocolo, de fecha 26 de marzo,⁵ se ha dispuesto que su funcionamiento sea de forma totalmente virtual mientras se mantenga la cuarentena decretada. A consecuencia de esto:

* no habrá turnos de atención en la sede del tribunal;

* todas las preguntas deberán hacerse por correo electrónico enviado a mjpoblete@tdlc.cl, con copia a asoto@tdlc.cl y oficinadepartes@tdlc.cl;

* todas las presentaciones deberán realizarse virtualmente por correo electrónico, a las casillas ya indicadas;

* sin embargo, si alguien pudiese y debiese realizar una presentación por escrito, esta deberá dejarse en el buzón del TDLC y deberá enviarse un email a las direcciones indicadas, dando cuenta de la presentación por buzón y de las razones de la eventual urgencia.

Las medidas de este protocolo no obstan a aquellas que fueron dispuestas por un protocolo anterior, de fecha 17 de marzo, en aquello que sean compatibles.⁶

c) Acuerdo en relación a la Ley N°21.226

A raíz de la publicación de la Ley N°21.226⁷ el TDLC tomó un nuevo acuerdo, el día 2 de abril, por medio del cual se dispuso:

i. Suspender los términos probatorios que estuvieran vigentes o que empiecen a correr durante el estado de excepción constitucional;

ii. Reprogramar las audiencias probatorias, cuyos términos probatorios ya hayan vencido, para fechas posteriores al término del estado de excepción constitucional;

iii. La realización de forma de remota de las vistas de la causa y audiencias públicas que puedan tener lugar durante el estado de excepción constitucional;

iv. Que, respecto de los expedientes que se tramiten durante el estado de excepción constitucional, el TDLC resolverá aquellos asuntos de fácil despacho y aquellos cuya resolución no pueda causar indefensión de las partes o intervinientes; y

v. La realización por medios electrónicos de las notificaciones personales y actuaciones en que se requiera la comparecencia de una parte durante el período de estado de excepción constitucional a través de la Secretaria Abogada.

d) Auto acordado N°21/2020

El 7 de abril, el TDLC dictó un nuevo auto acordado⁸ a raíz de la emergencia sanitaria. Esta vez, el TDLC determinó que no se suspenderán los actos, hechos o contratos que sean sometidos a consulta mientras dure el estado de catástrofe motivado por el COVID-19.

Esto regirá especialmente respecto de los hechos, actos o convenciones que generen o busquen generar eficiencias mayores que los riesgos anticompetitivos y que se relacionen con bienes o servicios indispensables para mantener la cadena de abastecimiento, la continuidad de servicios de transporte, la entrega de insumos médicos o medicamentos y otras actividades que también puedan resultar indispensables. Tanto las eficiencias como la vinculación con estos bienes y servicios indispensables deben ser justificadas por las partes, quienes deben acompañar los antecedentes necesarios a su consulta.

Respecto de los hechos, actos o contratos ya en ejecución, la oposición de terceros, por medio de una demanda o requerimiento, podrá volver contencioso el procedimiento, en cuyo caso deberá suspenderse su ejecución. Respecto de los hechos, actos o contratos futuros, el TDLC podrá disponer que no puedan implementarse si hay oposición de terceros en los términos ya dichos. En ambos supuestos, el TDLC deberá oír al consultante antes de resolver.

Lo dispuesto en este auto acordado podrá ser aplicado también a otros casos calificados -distintos a la actual emergencia sanitaria- determinados por el propio TDLC. Su aplicación, en cualquier caso, no obstará a la resolución de término que dicte el TDLC en cada procedimiento.

jcgumucio@cariola.cl

[1] APRUEBA MEDIDAS EXCEPCIONALES EN PROCEDIMIENTOS SEGUIDOS ANTE LA FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA, ATENDIDO EL BROTE DE CORONAVIRUS (COVID-19), https://www.fne.gob.cl/wp-content/uploads/2020/03/OK-Res-ex-aprueba-medidas-en-procedimientos-FNE-188__FINAL.pdf.

[2] Esta designación debe incluir el nombre completo, profesión y oficio, domicilio y cédula de identidad del poderdante, junto con la indicación de carecer de firma electrónica.

[3] https://www.fne.gob.cl/wp-content/uploads/2020/04/Declaraci%C3%B3n-P%C3%BAblica-FNE-030420.pdf.

[4] https://www.tdlc.cl/nuevo_tdlc/wp-content/uploads/2020/03/AA-N20-2020.pdf.

[5] https://www.tdlc.cl/nuevo_tdlc/wp-content/uploads/2020/03/MEDIDAS-TDLC-CUARENTENA-TOTAL-SANTIAGO-CENTRO-26.03.pdf.

[6] https://www.tdlc.cl/nuevo_tdlc/wp-content/uploads/2020/03/Protocolotrabajo.pdf.

[7] Establece un régimen jurídico de excepción para los procesos judiciales, en las audiencias y actuaciones judiciales, y para los plazos y ejercicio de las acciones que indica, por el impacto de la enfermedad COVID-19 en Chile.

[8] Auto Acordado N° 21/2020 sobre consultas extraordinarias efectuadas en virtud del artículo 18 N° 2 del Decreto Ley N° 211, https://www.tdlc.cl/nuevo_tdlc/wp-content/uploads/2020/04/Auto-Acordado-21-2020.pdf.