La firma electrónica en el régimen comercial mexicano

• Author: Gabriel Andres Campoli
• Position: Abogado Especialista en Derecho Informático e Informática Jurídica

Introducción

En esta obra describiré en forma sucinta el estado actual de la tecnología utilizada para la firma de documentos electrónicos y las posibles soluciones normativas y/o errores que se pudieren detectar en la legislación vigente en materia de firma electrónica dentro de la normativa comercial mexicana y las implicancias de esos hechos.

Deseo aclarar en esta introducción que no es la finalidad de este trabajo el realizar una gran desarrollo tecnológico de las posibles firmas, sino en verdad tratar de adecuar el marco jurídico regulatorio de las mismas a la tecnología actual y de un futuro próximo, para evitar caer en un atraso normativo del cual para ejemplo me permito citar la ley de tarjetas magnéticas de España, la cual al cobrar vigencia ya había sido superada, puesto que las mismas no existían más como tales, sino que a esos momentos ya estaba en uso las tarjetas chip.

Es claro que la tecnología avanza a pasos agigantados y en forma geométrica, mientras que el derecho lo hace de a pequeñas escalas y sin proporción alguna, por ello es que se debe estudiar en estos momentos con un buen grado de antelación el rumbo de la técnica a fin de poder prever las medidas legislativas necesarias en un futuro casi inmediato.

Para ello no es menester, de hecho, conocer a fondo la tecnología existente, porque de así hacerlo, los legisladores y juristas deberían ser científicos y su trabajo perdería todo valor normativo, pero si considero necesaria una preparación mínima a fin de esclarecer al menos los conceptos generales que rigen en materia técnica para poder subsumirlos en el ámbito de las normas vigentes o por aprobar.

Rara mezcla resulta pues esta, pero necesaria y de la cual es mi más sincero deseo se pueda obtener un beneficio que aligere la carga del legislador, de los jueces e intérpretes de la ley, que son quienes, a fin de cuentas deberán resolver los litigios que al amparo de esta nueva legislación se planteen, y de los ciudadanos en general para poder acercar la tecnología a la población dentro de un marco de contención legal apropiado para garantizar la seguridad jurídica en todo momento y de esa manera zanjar las desconfianzas que cada ámbito genera en el otro.

He de hablar aquí de tecnología, de reconocimientos biométricos, de firma de ADN, de criptografía y de muchos otros temas, pero siempre de manera informativa, ya que como expresé en un principio el fin de esta obra es referido al derecho, razón por la cual el principal objeto es hacer hincapié en la firma en sí y sus características jurídicas para poder de esa manera crear un marco teórico adecuado para la interpretación de la nueva legislación vigente.

La Firma

NOCIONES PRELIMINARES:

En una primera parte de este nudo, es necesario realizar una descripción de los caracteres jurídicos y de las funciones legales y sociales de la firma para luego contemplar el ámbito normativo que la rige y la posible adaptabilidad de la nueva legislación a esos conceptos.

A esos efectos debemos comenzar por separar la firma en dos grandes grupos o categorías:

I. Firma Autógrafa: Es la conocida firma personal de la cual no considero necesario realizar mayores descripciones a la vista de que se encuentra legislada mundialmente .

II. Firma no Autógrafa: es toda aquella realizada por cualquier otro medio que no sea la inscripción manual de los rasgos que identifican a una persona. En esta categoría podemos incluir por ejemplo a la firma digital, a la electrónica y cualquier otra realizada por medios técnicos o de cualquier otra especie.

FUNCIONES DE LA FIRMA:

III. Identificación.

IV. Presunción de autoría o atribución.

V. Conformidad con el texto que la antecede.

VI. Presunción de integridad del texto que avala.

En miras a la brevedad y como desarrollo de este punto, debemos decir al menos que:

Identificación: es porque la firma en sí misma identifica a quien la ha realiza.

Presunción de autoría o atribución: esta surge de relacionar un determinado trazo representativo de una persona a los documentos que la contengan, por ello, si un documento determinado posee una firma se presupone que el mismo ha emanado del firmante, iuris tantum.

Conformidad con el texto que la antecede: al encontrarse la firma al final del texto hace presumir, también admitiendo prueba en contrario la conformidad del firmante con el texto anterior a la firma en sí, aunque en algunos casos por falta de espacio se pueda firmar en forma marginal, para reconocer un texto a foja completa.

Presunción de Integridad del texto que avala: al presumirse la conformidad, se presume asimismo la integridad del texto que conforma, el mismo sin enmiendas ni raspaduras o añadidos, ya que la presunción legal alcanza al contenido completo del documento firmado y que se presume completo y conocido por el firmante, quien a través del trazo otorga su conformidad.

Pues bien; no sólo la firma autógrafa es capaz de satisfacer estos caracteres, sino que existen a la fecha otros procesos capaces de cumplir en forma integral esas funciones sin necesidad de que el “firmante” estampe su rúbrica personal y manuscrita en el documento, cosa que además resulta imposible si hablamos de un documento electrónico.

DEFINICIÓN LEGAL DE LA FIRMA:

Siguiendo el mismo hilo conductor, y a la vista de que conocemos ya las funciones, debemos contrastar las mismas con el significado tiene la firma como tal, ya que no debemos olvidar que, a fin de cuentas, esta no es más que una nueva modalidad de avalar documentos, tanto en el significado lego como en el jurídico, ya que este sistema tiene como objetivo traspolar los efectos jurídicos de una firma tradicional al campo de la electrónica, tal como lo expresa el principio de equivalencia funcional del artículo 89 que más adelante he de comentar.

Como primer punto, debemos pues, remitirnos a las definiciones aceptadas por los diccionarios de la lengua española respecto de la firma, de las cuales he descartado intencionalmente aquellas no referidas a la firma como elemento integrante de un documento debido a la exposición previa sobre las funciones de la firma, que me permite dicha licencia.

Firma. Nombre y apellido que una persona pone, con rúbrica o sin ella, al pie de un escrito como señal de autenticidad. ¹

Firma. Autorizar un escrito o documento con la firma.²

Las definiciones presentadas aceptan la idea de lo que es la firma en su significado lato sensu, pero los tratadistas Planiol y Riper la definen de la siguiente manera: “la firma es una inscripción manuscrita que indica el nombre de una persona que entiende hacer suyas las declaraciones del acto”. (Nótese que las definiciones presentadas apuntan a la finalidad jurídica de la firma, tal como fueran descriptas en los apartados anteriores).

REFERENCIAS HISTORICAS:

Sin soslayar su actual importancia, debemos reconocer que la aparición de la firma es relativamente reciente. En Roma, base de nuestro sistema jurídico, no era costumbre firmar los documentos. La manufirmatio (ceremonia de validación del contenido de los documentos) consistía en que, habiendo sido leído el documento por su autor o el notario, se lo colocaba desplegado sobre la mesa del fedatario interviniente y, luego de pasar la mano abierta sobre el pergamino en actitud de jurar, pero sin hacerlo, se escribía el nombre, o una o tres cruces, por el autor o el notario en su nombre, y luego por los testigos si los hubiere.

Aun a pesar de la descripción solemne que se otorga, la manufirmatio no era en verdad un requisito del acto sino mas bien parte del mismo, es decir el procedimiento actuado que en la mayoría de los casos caracterizó las transacciones romanas, pero el hecho de poder estamparse cruces en lugar de los nombres en realidad nos da idea de la poca importancia en sí de la firma como hoy la conocemos.

LAS LEYES HOY:

Actualmente, en México, la normativa vigente distingue entre firma completa y media firma.

La primera consta de nombre y apellido, mientras que la segunda es sólo el apellido.

En los juzgados es obligatorio utilizar la primera en las sentencias definitivas o autos interlocutorios con fuerza de definitivos, y se permite la media firma en las providencias de mera substanciación.

En las cámaras de apelación, rige igual obligación para las sentencias, pero los autos interlocutorios con fuerza de definitivos, pueden ser avalados por los jueces con media firma.

En los actos privados en general se admite libertad de utilización indistinta de una u otra, con la salvedad de que los rasgos utilizados sean los que habitualmente estila el otorgante en su actividad habitual.

ALGUNOS TIPOS ESPECIALES DE FIRMA:

Firma a ruego: Es aquella en la cual persona distinta de quien suscribe firma por quien desea avalar el documento en cuestión a fin de otorgar al mismo certeza jurídica. Por regla general la utilizan las personas que no saben o no pueden firmar por impedimento específico, lo cual no implica necesariamente en todos los casos que aquél que solicita la misma no pueda o no sepa leer, lo cual aunado al hecho de que el notario puede leer el documento por o para el firmante otorga pleno valor a los actos así realizados.

Firma de letrado: Requisito procesal de la mayoría de las legislaciones, que implica la existencia del patrocinio en el procedimiento escrito, y hace responsable al letrado que firma por el contenido del escrito presentado ante autoridad competente y, en su caso, de las posibles sanciones que pudieren corresponder cuando se actúa por fuera de lo establecido por la ley o las prácticas profesionales vigentes.

Como podemos ver, son muy variados los efectos y consecuencias de la firma, lo que demuestra la gran variación que ha sufrido desde el tiempo de los romanos y como ha evolucionado en el...