La aplicación judicial del derecho extranjero bajo la lupa constitucional

Autor:Santiago Álvarez González
Cargo:Catedrático de Derecho internacional privado Universidad de Santiago de Compostela
Páginas:205-223

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I Introducción

En España, la definición del régimen procesal de aplicación del Derecho extranjero fue tradicionalmente una cuestión de la práctica; la ausencia de una norma específica tendente a disciplinar tal cuestión lo justificaba. La situación pudo haber cambiado a raíz de la reforma del título preliminar del Código Civil español (C.c.) en 1974, con la introducción de una regla expresa: el artículo 12.6 C.c.; mas la cuestión no se cerró con dicho precepto y siguió en manos de una práctica continuista cada vez más vacilante. Veinticinco años más tarde, una nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC 2000), llamada a sustituir a la decimonónica LEC de 1881, ha vuelto a ocuparse de la aplicación del Derecho extranjero, derogando parcialmente el artícu- Page 206lo 12.6 C.c. Mas creo que la cuestión de la aplicación del Derecho extranjero en España seguirá siendo una cuestión de la práctica (vacilante), más que de la norma positiva. Esta situación, que brevemente describiré en el siguiente apartado, se ha visto enriquecida por una nueva perspectiva constitucional que tres sentencias del Tribunal Constitucional español (STC 10/2000, de 17 de enero; STC 155/2001, de 2 de julio, y 33/2002, de 11 de febrero), dictadas en un cercano contexto temporal, sitúan en el centro de una discusión en la que la doctrina española ha tomado parte activa, yendo, a mi juicio, mucho más allá de lo que la ambigua situación normativa preveía: las lagunas y las ambigüedades jurídicas siempre han sido feraces cotos de caza para la doctrina.

II El escenario legal y la práctica judicial
1. Solución continuista y práctica heterogénea

La actualidad pone de manifiesto que a pesar de la enorme riqueza problemática de la cuestión, tanto en el plano de la práctica judicial, cuanto en el debate científico, la nueva LEC 2000 tan sólo prestó oídos a alguna de las críticas que el artículo 12.6 C.c. había generado; curiosamente, a una de las de menor calado: la referente a la sede legal en la que encontraba cobijo una norma marcadamente procesal como el artículo 12.6, inciso segundo. Pues bien, la disposición derogatoria única de la LEC deroga expresamente dicho precepto, al tiempo que los artículos 281.2 y 282 recogen el «nuevo» régimen procesal de aplicación del Derecho extranjero. A pesar de ello, existe una cierta coincidencia en considerar que todo lo dicho en relación con la anterior situación es válido con la nueva. La idea de continuismo es común en todos los que se han pronunciado al respecto 1. Page 207

En 1974 y en el contexto de una reforma del título preliminar del Código Civil el legislador optó un modelo abierto de aplicación del Derecho extranjero; por una «habilitación al desarrollo judicial» 2. No obstante, en el contexto actual de un proceso con elemento extranjero natural, habitual, ordinario, continuar con el mismo régimen, a la vista de la confusa y contradictoria práctica que generó aquella «habilitación» y en el marco de una reforma global del proceso civil no es aceptable.

El escenario, ampliamente conocido 3, mostraba una solución positiva única y una práctica plural. El artículo 12.6 C.c., tal cual quedó redactado como consecuencia de la reforma del título preliminar del Código Civil en 1974, vino a ser la cristalización de la jurisprudencia abundante que había nutrido una también abundante doctrina. Sin embargo, la articulación de sus soluciones manifestó una gran complejidad, dando lugar a una práctica judicial tan confusa como heterogénea.

Esta incoherencia o, como ha sido definida por algunos comentaristas, indeterminación del modelo 4, generó una práctica, sustancialmente continuista con la mayoritaria postura de alegación y prueba del Derecho extranjero a cargo de la parte interesada. Práctica judicial que, no obstante, no acredita una postura consolidada, ya que, incluso partiendo de los mismos tópicos históricos, las soluciones últimas han sido claramente plurales: eliminación del problema a través de la asunción de la llamada teoría de los «hechos admitidos» 5; la falta de alegación y prueba del Derecho extranjero conduce a la aplicación del Derecho español 6; la misma ausencia de prueba del Derecho extranjero conduce a la desestimación de la demanda 7; aunque se deje a Page 208 salvo la posibilidad de volver a plantearla 8; en fin, se trae de oficio el Derecho extranjero por el juzgador a pesar de su falta de alegación 9.

En este contexto heterogéneo en el que se mueve la práctica se inserta la perspectiva constitucional aportada por las sentencias anteriormente citadas; mas esa perspectiva constitucional, con una más plural visión que la que el Tribunal Constitucional nos muestra, ya había sido adelantada con anterioridad.

2. La reconstrucción doctrinal en clave constitucional

El arrastre histórico que condicionaba el análisis y crítica de las distintas respuestas judiciales al problema global de la aplicación del Derecho extranjero quebró con el intento de recomposición global que en 1994 hizo el Profesor Francisco J. Garcimartín Alférez, incorporando al discurso la fundamental perspectiva constitucional. Contemplar la aplicación de oficio de la norma de conflicto (art. 12.6.I) y la necesidad de alegación y prueba del Derecho extranjero a cargo de la parte interesada (art. 12.6 II) como dos mandatos independientes, resultaba incoherente o contradictorio. Hacer prevalecer el primero sobre el segundo implicaría negar la evidente voluntad del legislador de que las partes aleguen y prueben el Derecho extranjero; dar exclusivo cumplimiento a lo mantenido en el segundo párrafo implicaría un sistema incompatible con las exigencias del artículo 24 de la Constitución española de 1978, en cuanto a la tutela judicial efectiva y al derecho al proceso con las garantías debidas 10: las tres aludidas STC inciden nítidamente en estos aspectos.

La recomposición efectuada por este autor parte del mandato inequívoco del artículo 12.6.I C.c. que conduciría a la aplicación de oficio de la norma de conflicto española y, por ende, del Derecho extranjero por ella reclamado. Ésta sería la regla general: el juez debe investigar de oficio el contenido del Derecho extranjero. El sentido que tendría el apartado segundo se ceñiría a los supuestos en los que la carga puesta en manos de las partes «no suponga una vulneración del derecho a una tutela judicial efectiva ni socave el funcionamiento del sistema conflictual» 11. El contenido normativo de este segundo párrafo no estaría vacío de significado. Serviría, por un lado, para advertir al juez de la forma en que debe traer el Derecho extranjero al proceso: siempre sin alterar el principio de contradicción y los términos en los que las partes han fijado el debate procesal (ciertamente sería una advertencia implícita); por Page 209 otro, para justificar la pasividad del juez en aquellos casos en los que la determinación del Derecho extranjero o del Derecho del foro (español) sea una facultad de las partes (v. gr., supuestos en que la norma de conflicto utiliza como criterio de conexión la autonomía de la voluntad).

Este esquema, válido con carácter general, poseería manifestaciones particulares en función de, por ejemplo, el tipo de norma de conflicto aplicable: tratándose de una norma materialmente orientada con conexiones alternativas, la aplicación de la ley del foro (española) estaría totalmente justificada si esta ley obtiene el resultado buscado (v. gr., favor negotii); la parte que pretenda la aplicación de una ley extranjera en este escenario deberá probar por su cuenta su contenido, vigencia y aplicabilidad al caso. Además, posee correcciones: la más importante es la ya aludida: la actividad del juez trayendo al proceso el Derecho extranjero no puede suponer una sorpresa para las partes, de tal modo que se alteren sustancialmente los términos del debate procesal.

La reconstrucción del problema en clave constitucional implicó también una respuesta para los supuestos de real imposibilidad de conocimiento del Derecho extranjero declarado competente por la norma de conflicto: la desestimación de la demanda, solución que, aunque no de forma mayoritaria, había sido asumida por la práctica jurisprudencial, vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva 12. Es preciso emitir un juicio sobre el fondo de la pretensión deducida fundamentado en Derecho. Y ese derecho ha de identificarse a partir de las soluciones subsidiarias o de los principios que gobiernan el sistema conflictual: así, por ejemplo, ante la imposibilidad de conocimiento del Derecho nacional de un individuo (reclamado por una norma de conflicto) puede recurrirse a la ley de la residencia habitual de la persona en cuestión, ya que ésta es la solución para el supuesto de personas con nacionalidad indeterminada. Se trataría, en cualquier caso, de recurrir a los tradicionales criterios de integración de lagunas jurídicas (el sistema no regula qué ley se aplica cuando la que ordena aplicar no puede acreditarse) y no de acudir directamente a la ley del foro (española), por más que, en la práctica, tal resultado será el más frecuente 13.

3. Un problema singular: la desestimación de la demanda por falta de prueba del Derecho extranjero

Al margen de esta reconstrucción en clave constitucional que constituye el avance a mi juicio más importante en el diseño del sistema, la doctrina española no ha dejado de esforzarse...

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