La evolución de la protección del niño en el derecho internacional privado desde el Convenio de Nueva York de 1989

• Author: Alegría Borrás Rodríguez
• Pages: 11-37

la evolución de la protección del niño en el derecho... 11

La evolución de la protección

del niño en el Derecho internacional

privado desde el Convenio de Nueva York

de 1989

alegría bo r r á S

Catedrática de Derecho internacional privado

Universidad de Barcelona

SUMARIO: i. introducción.—ii. loS eleMentoS de la protección.—1. el niño como

sujeto a proteger. 2. los instrumentos de protección. 3. las medidas de protección.—3.1. el su-

puesto básico. 3.2. los problemas «en la familia» o «en las familias». a) el acceso a ambos

progenitores. B) la adopción internacional.—iii. loS MecaniSMoS del derecho inter-

nacional privado.—1. competencia de autoridades. 2. ley aplicable. 3. reconocimiento y

ejecución. 4. cooperación de autoridades. 5. el papel de la residencia habitual.—iv. conSide-

racioneS FinaleS.

I. INTRODUCCIÓN

*

la celebración del vigésimo aniversario del convenio de nueva York

de 1989 sobre los derechos del niño constituye un buen momento para

meditar, desde una perspectiva de derecho internacional privado, sobre

la evolución que se ha producido en la protección de los derechos funda-

mentales de los niños.

en esta perspectiva y como punto de partida deben considerarse tres

elementos:

1. el objetivo de la protección es alcanzar el más alto grado de pro-

tección del niño y, por esta razón, el art. 3.1 del convenio de nueva York

establece que la «consideración primordial a que se atenderá será el in-

terés superior del niño», un concepto abstracto, sobre el que volveremos

más adelante.

*

Se ha mantenido el tono de la intervención oral.

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2. Si debe destacarse el camino que en su día abrió la Sentencia de

la corte internacional de Justicia en el asunto Boll

1

, frente a las tradi-

cionales y limitadas ideas de la tutela y la patria potestad, no cabe duda

que el hito más importante en el ámbito de la protección de los niños lo

constituye el convenio de nueva York de 1989

2

. por una parte, recoge las

experiencias anteriores. por otra parte, es la fuente de inspiración de los

instrumentos posteriores, elaborados en otros foros.

3. en el ámbito internacional, a nivel mundial, es de destacar la labor

que a lo largo de los años está realizando la conferencia de la haya de

derecho internacional privado, que puede ser considerado como un cen-

tro de referencia general en el ámbito de la protección de los niños, desta-

cando el hecho de que no se ha limitado a la elaboración de los convenios,

sino que en los últimos tiempos ha ido incrementando progresivamente

lo que, de forma genérica, puede denominarse monitoring, englobando

todas las tareas realizadas para conseguir el mejor funcionamiento de los

instrumentos ya adoptados

3

. a nivel regional, deben añadirse los esfuer-

zos realizados en los últimos tiempos por la comunidad europea.

para examinar los elementos esenciales de la evolución de la protec-

ción de los niños en el derecho internacional privado desde 1989, se va a

tratar, en primer lugar, de los elementos de la protección, para examinar

después, en segundo lugar, los mecanismos que el derecho internacional

privado ofrece para la protección de ese interés superior.

II. LOS ELEMENTOS DE LA PROTECCIÓN

para comprender el alcance de la evolución que se ha producido en

estos últimos años, son tres los elementos a considerar. en primer lugar,

debe prestarse atención al concepto de «niño» como sujeto a proteger. en

segundo lugar, deben examinarse los instrumentos para la protección in-

ternacional del niño. en tercero y último lugar, deben examinarse cuáles

sean las posibles medidas de protección del niño.

1. El niño como sujeto a proteger

por lo que se reiere, en primer lugar, al «niño» como sujeto a proteger,

el art. 1 del convenio de nueva York lo deine como el «ser humano me-

nor de dieciocho años, salvo que en virtud de la ley que le sea aplicable,

haya alcanzado antes la mayoría de edad». de esta forma, se pretende

1

Sentencia de la corte internacional de Justicia, de 28 de noviembre de 1958, pays Bas v.

Suède, Recueil des Arrêts, Avis Consultatifs et Ordonnances, 1958, pp. 55 ss.

2

entre los comentarios sobre la incorporación de españa, p. p. mi r A l l e S, «la ratiicación

por españa de la convención de naciones unidas sobre los derechos del niño», Actualidad civil,

1991, núm. 39; p. ro d r í g u e z mA t e o S, «la protección jurídica del menor en el convenio sobre

los derechos del niño de 20 de noviembre de 1989», Revista Española de Derecho Internacional,

1992, núm. 2, pp. 465 ss.

3

Basta ver la importancia de toda esta labor consultando su página web, www.hcch.net.

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