Entrada en vigor de los protocolos facultativos del pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales y de la convención sobre los derechos del niño relativos a un procedimiento de comunicaciones

Autor:Rosa Riquelme Cortado
Cargo:Catedrática de Derecho Internacional Público. Universidad de Murcia
Páginas:11-48
 
ÍNDICE
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1. Introducción

El 5 de mayo de 2013, tres meses después de la fecha en que fue depositado en poder del Secretario General de las Naciones unidas el décimo instrumento de manifestación del consentimiento requerido 1, umbral mínimo que

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se logró con la ratificación de uruguay, entró en vigor de forma general y para España el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) 2. Adoptado por la Asamblea General el 10 de diciembre de 2008 (Resolución 63/117), el Protocolo instaura como procedimiento medular la presentación de comunicaciones «por personas o grupos de personas que se hallen bajo la jurisdicción de un Estado Parte y que aleguen ser víctimas de una violación por ese Estado Parte de cualquiera de los derechos económicos, sociales y culturales enunciados en el Pacto» (art. 2). La presentación de comunicaciones entre Estados y el procedimiento de investigación ante violaciones graves o sistemáticas completan el cuadro de mecanismos de control previstos en el Protocolo para garantizar el cumplimiento del Pacto. A ellos se añade la posibilidad de señalar, al amparo de comunicaciones e investigaciones, medidas complementarias de asistencia y cooperación internacionales, incluido a tal fin el establecimiento de un Fondo fiduciario.

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Al mismo feliz alumbramiento asistimos al año siguiente para la Convención sobre los Derechos del Niño por virtud de su tercer Protocolo Facultativo relativo a un procedimiento de comunicaciones 3. Adoptado por la Asamblea General el 19 de diciembre de 2011 (Resolución 66/138), el presente Protocolo lograba sumar con el depósito de la ratificación de Costa Rica (el 14 de enero de 2014) las diez manifestaciones del consentimiento requeridas (art. 19) para entrar en vigor de forma general y para España en la simbólica fecha del 14 de abril de 2014.

La entrada en vigor de los Protocolos Facultativos de 2008 y 2011 constituye un verdadero hito en la historia del sistema universal en la medida que hoy todos los tratados de derechos humanos de Naciones unidas dotados de órganos propios de supervisión, y por eso considerados básicos o fundamentales, disponen el derecho de los particulares a denunciar la supuesta violación por un Estado parte de las obligaciones asumidas mediante el denominado procedimiento de comunicaciones/individuales 4. Pero no sólo por eso. En el caso de los recién nacidos el evento histórico viene además y muy particularmente determinado por el advenimiento del procedimiento respecto de derechos económicos, sociales y culturales, tradicionalmente considerados de segunda generación por imponer, se decía desde esta errónea concepción, no obligaciones de resultado como las derivadas de derechos civiles y políticos, sino meras obligaciones de comportamiento progresivo supeditadas a la disponibilidad de recursos y a la política económica y social estatal 5.

El principio de que todos los derechos humanos son indivisibles, interdependientes y están relacionados entre sí, pilar conceptual que junto con la universalidad sustenta el edificio normativo del Derecho Internacional de los Derechos Humanos 6, fue el leitmotiv de los flamantes Protocolos a fin de corregir el discriminatorio régimen protector para categorías de derechos crea-

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das artificialmente. Su telón de fondo lo constituyó la labor desarrollada por los Comités guardianes del PIDESC y de la Convención sobre los Derechos del Niño, atentos desde su misma creación a precisar el carácter y alcance, y por ende la naturaleza justiciable, de las obligaciones derivadas para los Estados parte de los instrumentos a su cargo. Al examen de tan valiosa actividad dedicaremos el siguiente apdo. (2), al que seguirá (apdo. 3.1) la que condujo a la elaboración de los Protocolos de 2008 y 2011, enredada en el primero al debate que suscitó la supuesta ausencia de justiciabilidad de los derechos garantizados en el Pacto, por carecer -decían quienes así opina(ba)n- de todo elemento que pudiera ser objeto de apreciación por tribunales u otros órganos cuasi judiciales.

Ajena al debate -que se documentara al menos- trascurrió en España la formación del acto de autorización conducente a su manifestación del consentimiento en obligarse internacionalmente por medio de los Protocolos Facultativos del PIDESC y el tercero de la Convención sobre los Derechos del Niño (apdo. 3.2), cuya tramitación parlamentaria fue «tan breve como un suspiro» 7.

Conviene sin embargo tener presente que la percepción de no justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales dejó su huella en los obstáculos y condiciones impuestas a la experimentación y desarrollo de los mecanismos de control establecidos en los Protocolos (apdo. 4). Muestra de ello la confiere el hecho de que la presentación de comunicaciones entre Estados se haga depender en instrumentos en sí facultativos de la expresa aceptación por los Estados partes mediante una cláusula opting o contracting in; a la que también recurre el Protocolo del Pacto en relación con la investigación en caso de violaciones graves o sistemáticas, frente a la cláusula de exclusión (opting o contracting out) prevista para el mismo procedimiento en otros instrumentos de última generación, como en el tercer Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño.

Es no obstante en el marco del procedimiento para cuya expresa previsión fueron concebidos los nuevos Protocolos, las comunicaciones individuales (apdo. 5), donde de manera más elocuente se aprecian los mencionados recelos. Ahí están para demostrarlo las cortapisas impuestas para la admisibilidad y examen de una comunicación, más severas que en otros instrumentos, así como las hipótesis barajadas, por fortuna desestimadas, respecto de los derechos cuya violación podían ser susceptibles de denuncia sea mediante su aceptación o exclusión, sea de los derechos enunciados en el Pacto, o de los enunciados en los dos anteriores Protocolos de (2000) la Convención sobre los Derechos del Niño 8. Realmente, la aprensión que suscita la denuncia de

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particulares ante instancias internacionales la exhibe el pertinaz menosprecio de los más escépticos, entre ellos cuatro de los cinco miembros permanentes del Consejo de Seguridad (Estados unidos, Reino unido, Federación de Rusia y China) y otras potencias económicas del llamado primer mundo (Canadá, Dinamarca, japón, Noruega, Suecia, Suiza...), al advenimiento de los Protocolos de 2008 y 2011, que ni siquiera se han dignado firmar 9. Diríase que si bien es unánime la afirmación acerca de que todos los derechos humanos tienen el mismo valor por cuanto son universales, indivisibles y están relacionados entre sí, no todos estiman, incluida parte de la doctrina afín 10, que todos los derechos humanos se hacen efectivos por igual desde el punto de vista jurídico.

Bajo este prisma, cumplidos ya cinco años desde la adopción del Protocolo del PIDESC (2008) y uno de su entrada en vigor (2013), a duras penas había logrado atraer a 24 de abril de 2014 la participación de trece Estados 11, de los que cinco, España entre ellos, también son partes contratantes del tercer Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño 12.

Confiemos en que su potencial sea ejemplar y estimulante 13.

Queda, pues, camino por recorrer para asegurar la plena efectividad y tutela judicial de este conjunto de derechos humanos 14, trayecto del que no están exentos los Estados hoy contratantes. Ha de llamarse en este sentido la atención acerca del primer motivo de preocupación que el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales le transmitió a España (en 2012, con ocasión del examen de su quinto informe periódico sobre la aplicación

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del Pacto) instándola «a que, en virtud del principio de indivisibilidad, universalidad e interdependencia de los derechos humanos, adopte las medidas legislativas pertinentes para garantizar a los derechos económicos, sociales y culturales un nivel de protección análogo al que se aplica a los derechos civiles y políticos», y asimismo, «que tome las medidas adecuadas para asegurar la plena justiciabilidad y aplicabilidad de todas las disposiciones del Pacto por los tribunales nacionales» 15. En esta nueva etapa iluminada por la vigencia del Protocolo del Pacto resulta significativo que las dos primeras y, a día de hoy, únicas denuncias de particulares lo han sido contra España 16, pendientes aún de la declaración del Comité acerca de su admisibilidad 17.

2. Hacia la protección judicial de los derechos económicos, sociales y culturales: la labor de los comités del pacto y de la convención sobre los derechos del niño

Con la expresión justiciabilidad de los derechos humanos se suele hacer referencia a la posibilidad de invocarlos y hacerlos valer ante órganos judiciales o cuasi-judiciales 18. En relación con los derechos económicos, sociales y culturales enunciados en el Pacto, y por analogía en otros tratados 19, Olivier De Schutter (Relator Especial de las Naciones unidas sobre el Derecho a la Alimentación) define su justiciabilidad como «la capacité pour les clauses...

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