La parte ejecutante marítima: obligaciones y responsabilidad
| Author | Philippe Delebecque |
| Profession | Profesor de la Universidad de París-I (Panthéon-Sorbonne). |
| Pages | 73-88 |
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1. Uno de los grandes méritos del Derecho marítimo es saber instituir conceptos originales que responden a las necesidades económicas. Son asimismo enriquecimientos del corpus jurídico y de su vocabulario. Sin remontarnos a los orígenes, citemos el caso del piloto, del capitán, del consignatario, del sobrecargo, del agente marítimo... y seguramente del propio porteador confundido durante mucho tiempo, según los casos, con el fletante o el fletador del buque, y hoy sujeto a un régimen jurídico propio. Más recientemente han aparecido, al hilo de las evoluciones técnicas y de las necesidades modernas de explotación, los fletadores de espacio (slot charterers), los transportistas sin buque (NVOCC), los consorcios y las grandes alianzas, cuyas funciones y responsabilidades no siempre son fáciles de delimitar. Los textos recientes, después de los anteriores, se esfuerzan por consagrar las creaciones de la práctica, siguiendo el ejemplo del Convenio de las Naciones Unidas sobre la Responsabilidad de los Empresarios de Terminales de Transporte en el Comercio Internacional de 19 de abril de 1991, otorgándole precisamente un estatuto jurídico al empresario de una terminal de transporte («operator of a transport terminal»). Las Reglas de Hamburgo, por su parte, determinaron la situación del transportista sustituto o porteador efectivo («actual carrier»), que venía a sustituir al porteador contratado. Las Reglas de Róterdam no escaparon a esta tendencia y se mostraron a este respecto muy prolijas: ¿no hablan acaso del cargador documentario («documentary shipper»), de la parte controladora («controlling party») así como de la parte ejecutante («performing
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party») y de su sucedáneo, la parte ejecutante marítima («maritime performing party»)?
2. Hay que admitir que, en el mundo de los transportes, numerosos auxiliares giran en torno a los dos personajes centrales que son el cargador y el porteador. La división del trabajo es una realidad. El cargador está en relación con varios intermediarios: el transitario, el agente de aduanas, el comisionista de transporte («freight forwarder»), incluso el operador logístico. En cuanto al porteador, también entra en contacto con numerosos auxiliares, pilotos, remolcadores, manipuladores, trabajadores portuarios, estibadores varios, agentes... y se vale de numerosos subcontratistas. Es raro que un transporte, aunque sea interno, se realice desde el principio hasta el final con un único empresario. Al porteador contractual se le añaden los encargados, porteadores efectivos, los porteadores de hecho... En otras palabras, los ejecutantes.
En el transporte de pasajeros se reconoce desde hace tiempo el concepto de porteador de hecho. El Convenio de Guadalajara de 18 de septiembre de 1961 unificó las reglas relativas al transporte aéreo internacional realizado por una persona distinta del porteador contractual. El texto tiende en esencia a someter al porteador de hecho al régimen concebido para el porteador contractual (Convenio de Varsovia), quedando definido el porteador de hecho como la persona distinta del porteador contractual, que, en virtud de autorización dada por el porteador contractual, efectúa todo o parte del transporte. El Convenio de Montreal retomó esta idea tan sencilla y tan justa integrando las disposiciones en el cuerpo mismo del instrumento. Desde entonces, el concepto se ha ido precisando, pero sigue estando muy presente, en particular en el derecho aéreo comunitario: en la aplicación del Reglamento 261/2004, es el «porteador efectivo» quien se encuentra en primera línea (TJCE, 9 de julio de 2009, C-204/08).
Por su parte, el Convenio de Atenas y su protocolo de 1992, recogido por el Reglamento de Transportes Marítimos de Pasajeros (junio de 2009), someten a sus reglas no sólo al «transportista [...] que concierta un contrato de transporte actuando por cuenta propia o en nombre de otro», sino también al «transportista ejecutor», o sea, «una persona distinta del transportista (es decir el naviero o armador), el fletador, o la empresa explotadora del buque, [que] efectúa de hecho la totalidad o parte del transporte».
En el transporte de mercancías, el CMR no llegó tan lejos. Es cierto que se interesó por los transportistas sucesivos (art. 34 y s.), pero, sobre la situación misma del transportista de hecho, se limitó a decir (art. 3) que el transportista respondía de los actos y omisiones no sólo
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de sus empleados, sino también de «todas las de otras personas a cuyo servicio recurra para la ejecución del transporte, cuando tales empleados o personas realizasen dichos actos y omisiones en el ejercicio de sus funciones». Se prevé una simple responsabilidad contractual del transportista por acto de un tercero -el acto del sustituto-. El CMNI (transportes fluviales) y el CIM (transportes ferroviarios) fueron más ambiciosos, con disposiciones bastante claras, que establecen que el porteador de hecho debe ser asimilado al porteador contractual.
Hay que poner de relieve, una vez más, que el propio derecho marítimo había tomado la delantera. Mientras las Reglas de La Haya y las de La Haya Visby no dicen nada sobre el particular, las Reglas de Hamburgo no vacilaron, después de haber tomado la precaución de definir al porteador efectivo (véase art. 1.2 : «actual carrier means any person to whom the performance of the carriage of the goods or of part of the carriage has been entrusted by the carrier and includes any other person to whom such performance has been entrusted»), en concederle un estatuto claro y exacto (art. 10.2 : «all the provisions of this convention governing the responsibility of the carrier also apply to the responsibility of the actual carrier for the carriage performed by him»).
3. Es inútil recordar, no obstante, que estas Reglas, por muy interesantes que sean, no fueron ampliamente ratificadas. Además, si la práctica también reconoció y destacó la importancia del porteador efectivo, se quedó muy al margen de las disposiciones del convenio. Así pues, el conocimiento tipo Maersk (ídem B/L CMA-CGM) menciona efectivamente al porteador y a los empresarios efectivos3, recogiendo el derecho del porteador contractual a subcontratar («to sub contract the whole or any part of the carriage contract»), pero prohibiendo al mismo tiempo al cargador iniciar cualquier acción contra ellos4. La solución es discutible y puede lesionar los derechos del cargador. Era,
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pues, necesario llegar más lejos y reconocer definitivamente un derecho de acción contra el porteador efectivo y, más en general, contra todo subcontratista. Eso es a lo que llegan las Reglas de Róterdam al consagrar el concepto de parte ejecutante y conferirle un estatuto coherente.
Las partes ejecutantes no son precisamente partes en el contrato de transporte. No son partes contractuales, partes que celebran el contrato. No merecen, por lo tanto, en realidad, el carácter de «partes»5.
Son personas que participan en la ejecución del contrato principal y que se han introducido en el círculo contractual por la parte obligada a la prestación característica, en este caso el porteador.
No son pues cocontratantes, es decir, contratantes ubicados al mismo nivel que el contratante principal, como ocurre en el mandato con los co-mandantes, en la fianza con los co-fiadores, o también en el transporte y más concretamente en el caso de transportes sucesivos (véase CMR, art. 34, que considera que cuando algunos transportistas sucesivos por carretera realizan un transporte regulado por un único contrato, cada uno de ellos asume la responsabilidad por el total del transporte). Tampoco las partes ejecutantes son cesionarios. La cesión de contrato no debe confundirse con el subcontrato. En caso de cesión de contrato, el cesionario recibe del cedente su calidad de contratante y se convierte en parte en el contrato inicial. Todo ocurre como si el cesionario tomara, en adelante, la posición contractual del cedente. Así ocurre en caso de cesión de arrendamiento concedida por el propio arrendador: el cesionario se convierte en el nuevo arrendador y nuevo titular del contrato de arrendamiento. En caso de subcontrato, el contrato inicial se mantiene, pero a este contrato se le adjunta un nuevo contrato que es el propio subcontrato. Y esto ocurre en caso de subarriendo: al arrendamiento inicial que permanece, se le añade un segundo arrendamiento, el subarriendo. El subfletamento es un buen ejemplo de ello. Una parte ejecutante es con frecuencia un subcontratante, pero no tiene necesariamente esta calidad, ya que el contrato que cierra no es forzosamente de la misma naturaleza que el contrato principal. Además, basta con que participe en la ejecución del contrato: puede, pues, tratarse de un dependiente, un auxiliar o, más generalmente, de toda persona que actúa por cuenta del contratante principal. Podría decirse que este agregado constituye un conjunto contractual en el que se implica la parte ejecutante.
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4. Por lo demás, en las Reglas de Róterdam este enfoque teórico es relativamente secundario, ya que el convenio se cuidó de establecer una definición de la parte ejecutante.
El artículo 1.6 determina, desde un punto de vista positivo, que la parte ejecutante: «means a person other than the carrier that performs or undertakes to perform any of the carrier’s obligation under a contract of carriage with respect to the receipt, loading, handling, stowage, carriage, care, unloading...
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