Dos determinantes actuales del Derecho Administrativo Global
| Author | Jaime Rodríguez-Arana Muñoz/José Ignacio Hernández G. |
| Pages | 95-127 |
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Siempre se ha caracterizado al Derecho Administrativo como un Derecho en permanente mutación como consecuencia de los continuos cambios que
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experimenta la Administración en su organización y funcionamiento, procurando responder a los requerimientos sociales de cada momento2.
Pero hoy, ya avanzado el siglo xxi, bien se ha hablado de la necesidad de un Derecho Administrativo Revisado3 como consecuencia de la rapidez que exige el dinamismo del Derecho Administrativo ante las irreversibles transformaciones actuales4 impuestas por un conjunto de circunstancias determinantes de la reconversión del Estado y de su rol en un mundo cada vez más interconectado y donde las relaciones jurídicas cambian aceleradamente.
Según se ha dicho con acierto, «el Estado que hoy tenemos es, sin duda, más frágil que el del inmediato pasado, que se sentía firme y seguro dentro de sus fronteras. Hoy, en cambio, la importancia de estas se ha minimizado en el marco de una economía sustancialmente globalizada en la que los flujos monetarios circulan de un lado a otro con entera libertad y entran y salen día a día y aun hora a hora sin pedir permiso a nadie impulsados por las diferenciales centesimales que los mercados internacionales reflejan en su continuo e incansable funcionamiento. No hay fronteras tampoco para la información, que se difunde igualmente en tiempo real sin que importe la distancia a través de una red igualmente universal [...] Si grandes y graves han sido los cambios producidos en el Estado desde el punto de vista estructural, mayores todavía son los registrados en el aspecto funcional» con el desplome del Estado providencia —«un Estado que abarca mucho pero aprieta poco»— la reacción neoliberal, el desplazamiento del Derecho (y de los juristas) por la Economía (y los economistas), la preocupación por la eficacia aun con desmedro de la legalidad, la revisión del concepto de servicio público (nuevamente en crisis) abriéndolo a la competencia a través de las obligaciones de servicio universal, y la persistencia de insuficiencias en la Justicia administrativa5.
En ese marco, emerge cada vez con más fuerza el llamado «Derecho Administrativo Global» como una lógica consecuencia de la crisis y renovación que
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experimenta el Derecho público en general6 frente al escenario de la mundialización7.
Más allá de su denominación8, es importante detenerse a considerar dos determinantes actuales del mismo, como son la universalización de los derechos humanos9 y la economía disruptiva o colaborativa10 que desborda los moldes tradicionales de las relaciones jurídicas, sobre todo en lo que refiere a la intermediación en la sociedad de la información en la que vivimos.
Lo propio del Derecho Administrativo es el ejercicio servicial de la función administrativa11 como prolongación de la naturaleza servicial12 de la Administración —ínsita en su propia etimología13— de su carácter instrumental14, de su ser para otros15, a fin de que los componentes del cuerpo social —todos—
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puedan alcanzar plenamente los fines propios de su dignidad16, que eso es el bien común.
Como bien se ha dicho, «el bien común es el medio necesario para el pleno desarrollo de la persona humana en su triple dimensión individual, social y trascendente. No coincide por cierto con el bien del Estado ni con el de la Administración, pero ese bien del Estado y el de la Administración no pueden ser incompatibles con el bien común, puesto que a él están finalizados»17.
Por bien común cabe entender el conjunto de condiciones de la vida social que hacen posible a las asociaciones y a cada uno de sus miembros el logro más pleno y más fácil de la propia perfección18.
En palabras de José Luis Meilan Gil, «el ejercicio del poder público se justifica por y para la procura del bien común, el vivere bene de los miembros de la sociedad política en expresiones clásicas de Aristóteles y Tomás de Aquino, la felicidad de los subditos y el bienestar en la época de la ilustración y el despotismo ilustrado, el reconocimiento de los derechos individuales de los ciudadanos en la onda de la revolución francesa, y la conservación del orden público en la concepción liberal burguesa, en garantizar los derechos fundamentales de la persona, servicios esenciales y la calidad de vida en el constitucionalismo contemporáneo»19.
Es que el bien común «no es otra cosa que el propio bien de la persona humana, en su totalidad (material y espiritual), pero no un bien como los demás, particularizado y apropiable individualmente sino ese bien continente que se da precisamente en la sociedad y en virtud del cual nada menos que esta existe —razón de ser de la propia autoridad del gobernante— bien que permite ese conjunto de condiciones aptas para obtener la plena suficiencia de vida, en sociedad, y alcanzar el fin último del hombre, de acuerdo con su propia naturaleza humana [...] Y este bien común —causa final de la sociedad misma— no es ni el bien de la comunidad como tal, en cuanto singular, ni la suma de los bienes individuales, sino que tiene un objeto distinto propio, que es el bien del hombre pero en cuanto ser social»20.
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Por eso, como le he destacado antes de ahora21, «en su esencia, el Derecho Administrativo se nos presenta como un intento permanente de hacer compatible las prerrogativas de la Administración en su ser y obrar (o sea, en tanto organización y actividad) con las garantías de la libertad del administrado, en función del fin trascendente de la obtención del bien común (servicio), que ha permitido a Francisco González Navarro caracterizarlo como el Derecho del poder para la libertad, ya que su objeto radica en garantizar y asegurar los derechos de las personas mediante una presencia pública, quizás mayor en intensidad que en extensión [...] Quiere decir que, acompasadamente con la evolución del Estado de Derecho (del que es hijo), el Derecho Administrativo se caracteriza por su esencial servicialidad a la sociedad, considerada en su conjunto y en cada uno de los individuos que la integran, todos iguales en dignidad en tanto personas humanas».
Una aproximación al escenario de la globalización obliga a considerarla desde la observación de la realidad y en sus dimensiones económica, tecnológica y jurídica22.
La observación de la realidad permite ver a la globalización como un fenómeno caracterizado por la dependencia económica mutua entre los países del mundo ocasionada por el creciente volumen y variedad de transacciones trans-fronterizas de bienes y servicios, así como de los flujos internacionales de capitales, y por la aceleración de la difusión de las tecnologías de las comunicaciones23.
Según el sociólogo alemán Ulrich Beck, la globalización como proceso de interconexión debe distinguirse de otros fenómenos como son la globalidad y el globalismo24.
En primer lugar, la globalidad es la conciencia de vivir en una sociedad mundial interrelacionada, de modo que ningún país ni grupo puede vivir al margen de los demás, lo que conduce a encarar los problemas globalmente.
En segundo lugar, el globalismo se define como la concepción de acuerdo la cual el mercado mundial sustituye a la política, de modo que puede considerar-
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se una ideología caracterizada por la pretensión de llevar a cabo la superación de los mercados nacionales por un mercado integrado mundial paralelo a la institucionalidad estatal. Según este enfoque, la globalización de la economía procede a través de la liberalización comercial, la desregulación de los mercados, la privatización y, en algunos casos, la integración regional, tendiendo a la mercantilización de las relaciones sociales y produciendo un debilitamiento del poder de los Estados nacionales, especialmente de su poder normativo.
Desde el punto de vista económico, «con el término globalización se suele designar el acelerado proceso de integración de los mercados nacionales en un gran mercado mundial»25. Cuando la frontera es el mundo —y no ya el país— «el mercado único y la movilidad de los flujos económicos y financieros de las empresas multinacionales han provocado la desterritorialización de las actividades y el incremento de la competencia entre los productores y los territorios»26.
Sobre el particular, bien se ha dicho que el comercio electrónico constituye la expresión máxima del fenómeno de la globalización en el mundo empresarial27.
Desde el punto de vista tecnológico, la globalización supone una infraestructura de redes, constituida actualmente por Internet, en cuyo ámbito se verifican intercambios, encuentros y desencuentros sin otros límites que los del mundo28.
Desde el punto de vista jurídico, este nuevo escenario no es neutro ya que —como la mayoría de las grandes conquistas culturales, científicas y tecnológicas que registra la historia— impone dar respuestas a situaciones nuevas y muchas veces ambivalentes. En la medida que se trata de una realidad mundial que exorbita las fronteras territoriales de los países, es evidente la necesidad de reglas comunes29.
Por ello, el moderno Derecho Administrativo ha dejado de ser un Derecho exclusivamente interno30.
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Paralelamente, es dable advertir lo que ha dado en llamarse «convergencia de los Derechos Administrativos»31 impuesta por...
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