La aplicación de las disposiciones convencionales en el tiempo y el artículo 28 de la convención de Viena

Autor:Esperanza Orihuela Calatayud

Tal y como establece el artículo 28 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, "las disposiciones de un tratado no obligarán a una parte respecto de ningún acto o hecho que haya tenido lugar con anterioridad a la fecha de la entrada en vigor para esa parte ni de ninguna situación que en esa fecha haya dejado de existir, salvo que una intención diferente se desprenda del tratado o conste de otro modo". Nos encontramos aquí con la consagración formal del principio de la irretroactividad de la aplicación de las normas internacionales, consecuencia de la primera regla del Derecho intertemporal enunciada por el árbitro Max Huber en el asunto de la isla de Palmas 4 y a la que la jurisprudencia internacional ha hecho referencia en reiteradas ocasiones5.

Esta irretroactividad, considerada principio general del Derecho Internacional6, encuentra su fundamento en la necesidad de seguridad jurídica que debe amparar a todas las situaciones o derechos adquiridos en virtud de la norma antigua o con anterioridad a la aparición de una norma. Se trata de un principio de prudencia legislativa con el que se intenta evitar que los cambios en el Derecho o las nuevas regulaciones afecten a situaciones anteriormente justas7.

Ahora bien, la irretroactividad, entendida como la inaplicación del Derecho nuevo a los actos nacidos al amparo de la norma antigua o a los anteriores a la aparición de la nueva norma, no tiene un valor absoluto. Existen ocasiones en las que motivos o razones de moralidad o justicia indiscutibles o necesidades concretas y determinadas, hacen imprescindible que la nueva norma despliegue efectos retroactivos. No faltan en el Derecho Internacional ejemplos de ello como tendremos ocasión de comprobar al hacer referencia a los tratados cuya aplicación resulta retroactiva8. Se trata de supuestos en los que la seguridad jurídica cede ante la justicia o ante la voluntad de los sujetos implicados en la aplicación de la norma.

Resulta por tanto que, salvo disposición o intención en contrario, la aplicación de las normas convencionales será irretroactiva. Estos principios, irretroactividad o retroactividad voluntaria, que rigen la aplicación en el tiempo de los actos y reglas del Derecho Internacional Público, concretamente de las normas convencionales, son fáciles de enunciar, pero su puesta en práctica no deja de plantear interrogantes. ¿Son estos los únicos regímenes de aplicación temporal de los tratados? ¿Siempre que el tratado o alguna de sus disposiciones afecte a hechos anteriores a la entrada en vigor debemos considerar que se produce una aplicación retroactiva? ¿Debemos aplicar el tratado sólo a los hechos, situaciones o relaciones surgidos con posterioridad a su entrada en vigor? ¿Debemos aplicar el tratado a los efectos producidos con posterioridad a la entrada en vigor pero derivados de hechos, situaciones o relaciones anteriores? Son sólo algunas de ellas.

No se trata de un problema exclusivo de los tratados o de las disposiciones convencionales sino que se proyecta sobre cualquier norma que ofrezca certidumbre en cuanto al momento inicial de su aplicación. Las Resoluciones de las Organizaciones Internacionales vinculantes para sus miembros quedan incluidas en este grupo. Nada impide a sus autores otorgarles un efecto retroactivo. Un ejemplo de Resoluciones en las que la aplicación de su contenido se va a producir con efectos retroactivos lo encontramos en las Resoluciones del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas por las que se crean los Tribunales Penales Internacionales para la ExYugoslavia y Ruanda9. La Resolución 827, de 25 de mayo de 199310, por la que se dio vida al Tribunal Penal Internacional, creado en la Resolución 808, de 22 de febrero de 1993, para el castigo de los crímenes internacionales cometidos en la antigua Yugoslavia, prevé la competencia del tribunal para enjuiciar a los presuntos responsables de violaciones graves del Derecho Internacional Humanitario cometidas en dicho territorio a partir de 1991 (art. 1 del Estatuto del TPIY). Y la Resolución 955, de 8 de noviembre de 199411 por la que el Consejo de Seguridad creó el Tribunal Penal para el enjuiciamiento de los crímenes internacionales perpetrados en Ruanda, establece la competencia del tribunal en relación con los crímenes cometidos entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 1994 (art. 1 del Estatuto del TPIR). La utilización de Tribunales ad hoc para proceder al enjuiciamiento de los crímenes internacionales ya cometidos lleva consigo la aplicación retroactiva de las disposiciones por las que se les confiere competencia. Suele ocurrir de forma distinta cuando los Tribunales se crean a priori, con carácter permanente y sin una vinculación especial con hechos o situaciones acaecidos en un momento anterior. En estos casos la irretroactividad suele ser la norma que rige la competencia de un tribunal y ello con independencia de que se admita o no su capacidad para conocer de hechos pretéritos si las partes así lo consienten. El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional12 ha sido elaborado sobre esta base. Su artículo 11 hace del día de su entrada en vigor la fecha crítica determinante de la competencia en el tiempo, admitiéndose, para aquellos Estados que lleguen a ser partes en el mismo con posterioridad a ésta, la posibilidad de consentir que la Corte ejerza su competencia respecto de crímenes anteriores a la fecha de la entrada en vigor particular.

Analizar el efecto inicial de las disposiciones convencionales, y saber si su aplicación se acomoda a la regla establecida en el artículo 28, exige delimitar y concretar los diferentes regímenes de aplicación de las normas en el tiempo, diferenciar la aplicación retroactiva de otros supuestos en los que la norma afecta a hechos anteriores a la entrada en vigor del tratado sin que quepa por ello apreciar retroactividad, y considerar las peculiaridades y el alcance que presenta la regla de Viena.

LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS EN EL TIEMPO: REGÍMENES DETERMINANTES DEL EFECTO INICIAL

En una primera aproximación, cabría afirmar que la aplicación de las normas suele producirse respecto de hechos, actos o situaciones producidos o generados después de su entrada en vigor (irretroactividad), aunque es posible, si así se prevé, que las mismas restrinjan su alcance para cubrir exclusivamente hechos ocurridos con posterioridad a un momento también posterior a su entrada en vigor (efecto diferido), o que lo amplíen para abarcar hechos, actos o situaciones ocurridos con anterioridad a dicha fecha (retroactividad).

La retroactividad está conectada con un tiempo anterior y supone, en Derecho, la aplicación de una norma jurídica a supuestos de hecho, actos, relaciones jurídicas y/o situaciones constituidas con anterioridad al inicio de la vigencia de la misma. Se produce en este caso una ficción sobre la preexistencia de la norma derivada de su afección a hechos pretéritos a tal regulación13. La retroactividad es al efecto inicial lo que la ultractividad14 para el efecto final, y supone la aplicación de la norma a hechos, actos, relaciones y/ o situaciones no incluidos dentro del periodo de vigencia de la misma.

Si bien es cierto que el concepto de retroactividad no resulta complejo, no podemos decir lo mismo de la determinación de su aparición en relación con la aplicación de una norma. La razón no se encuentra en la idea de la retroactividad, sino en las peculiaridades que desde el punto de vista temporal pueden presentar los hechos, actos, situaciones y/o relaciones que son objeto de regulación por la norma. En este sentido, determinar si la norma se aplica con efectos retroactivos cuando los hechos, actos, situaciones o relaciones sobre los que ésta se proyecta son de carácter instantáneo resulta sencillo. Sin embargo cuando los hechos, actos, situaciones o relaciones que se generan se producen o crean de forma dilatada en el tiempo, o producen efectos de forma continuada o sucesiva, la respuesta puede resultar más compleja. Son estas situaciones las que han llevado a la doctrina a diferenciar distintos tipos de retroactividad -absoluta, de grado medio o de grado mínimo-, según la norma resulte aplicable a hechos o situaciones creadas en el pasado y respecto de efectos pasados, sólo a los efectos nacidos de una relación o situación creada durante el periodo de vigencia de la norma antigua pero que tienen consecuencias o se ejecutan en el periodo de vigencia de la nueva norma, o exclusivamente a los efectos de dicha relación o situación que nacen después de la entrada en vigor de la nueva norma15 (véase gráfico 1).

Gráfico 1

[ NO INCLUYE GRÁFICO ]

Existe una clara diferencia entre estos tipos de retroactividad. El alcance de la aplicación de la norma nueva varía. Se presenta amplio cuando la norma nueva afecta a los propios actos, hechos, relaciones o situaciones creadas bajo el imperio de la norma antigua y a los efectos ya producidos. Es más reducido cuando su aplicación se limita a los efectos derivados de una situación preexistente y se restringe aún más cuando sólo afecta a las consecuencias que nacen en el periodo de vigencia de la nueva norma.

Aunque el análisis de la retroactividad o irretroactividad de las normas se realiza generalmente desde el punto de vista del cambio de normas, la situación resulta aplicable a los supuestos en los que la norma se establece para regular por primera vez una materia. La aplicación retroactiva se produce cuando la norma nueva se proyecta e incide sobre actos, hechos, relaciones y/o situaciones y sus efectos cuando éstos se han producido y consolidado al amparo de una norma antigua o en situaciones de anormatividad convencional. Sin embargo, la aplicación de la norma nueva sobre los efectos que se originan con posterioridad a su entrada en vigor, aunque éstos traigan causa de hechos o situaciones anteriores (facta pendentia), no debe ser considerada retroactividad sino aplicación con efecto inmediato.

La aplicación...

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