La discriminación en el derecho comunitario

Autor:Prof. Dr. Stefan Leible Bayreuth
Cargo del Autor:Catedrático de Derecho Civil, Derecho Internacional Privado y Derecho Comparado en la Universidad de Bayreuth (Alemania); Director del Instituto de Derecho Económico y Derecho de la Comunicación.
Páginas:191-201

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I Introducción

Desde hace algún tiempo, el tema de «la protección ante la discriminación a través del Derecho privado»1 es —al menos en Alemania— un tema jurídico polémico. Remite a convicciones políticas de base, suposiciones elementales y a las propias creencias de muchos afectados. Así, para mi colega belga Matthias Storme, la libertad de discriminar es una libertad fundamental2. Para otros, por el contrario, el derecho a no ser tratado de forma diferente, debido a determinadas características personales, es un derecho irrenunciable de la persona3. Los contrastes no pueden ser mayores. Quien se ocupa de la protección ante la discriminación se está moviendo en un campo de minas jurídico-político.

II Reflexiones previas

El*tema es explosivo, sobre todo porque la protección frente a discriminaciones no deseadas ya no se entiende hoy en día como una tarea de los órganos estatales, sino que la protección frente a la discriminación tiene ahora ade-Page 192más que ser garantizada por el Derecho privado. El Derecho privado se instrumentaliza, por tanto, para conseguir metas sociopolíticas deseadas, y esto ocurre a través de la formulación de prohibiciones de discriminación. Decisiones de la autonomía privada, como por ejemplo con quién se concluye un contrato, no se pueden hacer depender de determinados criterios prohibidos —p. ej. el origen étnico o el sexo de la otra parte contratante. El mandato del trato igualitario se entiende como una implicación social en el sentido de la iustitia distributiva4.

Este principio del trato igualitario choca con el principio de la libertad contractual propio de cada uno los Estados miembros. La autonomía privada y la libertad contractual son, como sus partes más importantes, no solamente el fundamento común de los Ordenamientos Jurídicos de los Estados Miembros5, en el que se basa de manera tácita el Derecho comunitario6, sino además una condición sine qua non para el ejercicio de las libertades fundamentales y com ello del Mercado Interior7. Un Mercado Interior comprometido con una economía de mercado abierta y de libre competencia (artículo 4.1 del TCE) es impensable sin autonomía de la voluntad8. La libertad contractual se presupone pues por el Tratado de Roma y es garantizada por el Derecho comunitario9.

Se tiene que partir con ello de una comprensión formal, determinada por las libertades públicas, de la libertad contractual10. De ello se extrae, sin más, que los privados tienen la libertad de justificar contratos completamente arbitrarios y con efecto discriminatorio, configurarlos o rechazarlos, puesto que aún son los propios interesados quienes están mejor al corriente sobre susPage 193situaciones concretas y sus necesidades. Por ello, deberían también poder contratar en libertad.

De todos modos también está claro que la autonomía privada no rige ilimitadamente, sino que puede ser limitada por principios contrarios a ésta. La libertad contractual puede verse limitada en interés del bien común y para la protección de bienes jurídicos individuales, y el legislador está llamado, por razón de su mandato democrático, a realizar una determinación de las mismas. Y a estas limitaciones pertenece también justamente el principio del trato igualitario de las personas.

La configuración de estos límites había sido durante mucho tiempo principalmente tarea del legislador nacional. En su lugar entra desde luego cada vez más la Comunidad Europea. Esto ocurre especialmente en el campo de la protección frente a discriminaciones no deseadas. La Comunidad ha dado impulso al tema, y por ello vale la pena ocuparnos ahora de las regulaciones del Derecho comunitario.

III Regulaciones sobre «no discriminación» en Derecho comunitario
1. Derecho primario europeo y Derecho constitucional europeo

Ya desde el punto de vista del Derecho internacional público la protección frente a la discriminación pertenece a los principios fundamentales de las Naciones Unidas. De hecho se codificó ampliamente 11 en las Convenciones sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, y de todas las formas de discriminación racial12. Actualmente las Naciones Unidas preparan otra Convención sobre la protección de las personas discapacitadas13. Pero las prohibiciones de discriminación también son inmanentes al Derecho comunitario14. El concepto de «discriminación» es una noción cen-Page 194tral del Derecho comunitario 15. Se tiene que hacer referencia, sobre todo, a la llamada prohibición general de la discriminación del Art. 12 del Tratado de Roma, que prohíbe cualquier discriminación por razón de la nacionalidad. Esta prohibición es un «Leitmotiv de todo el Tratado de Roma» 16, su «Magna Charta».

Además existe el Art. 141 del Tratado de Roma, que establece el mandato del principio de igualdad de retribución entre trabajadoras y trabajadores para un mismo trabajo o para un trabajo de igual valor. El precepto despliega una eficacia directa 17 y por tanto no vincula al legislador, sino directamente a las partes contratantes18. Lo mismo vale según un punto de vista acertado, aunque no sin detractores, para la prohibición general de discriminación del Art. 12 del Tratado de Roma 19.

Mientras que los Arts. 12 y 141 del Tratado de Roma solamente abarcan discriminaciones por razón de la nacionalidad y determinadas discriminaciones por razón de género, el Art. 13 del Tratado de Roma apunta decididamente más allá. El precepto menciona discriminaciones por razón del sexo, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual20.

De todos modos, el Art. 13 no tiene eficacia inmediata 21. La norma faculta tan sólo al Consejo para que tome medidas adecuadas para la lucha contra tales discriminaciones en el marco de las competencias transferidas a través del Tratado a la Comunidad.

Prohibiciones de discriminación se encuentran además en el Derecho constitucional europeo. Según el Art. 6. 2 del Tratado de la Unión Europea, laPage 195Unión, es decir, tanto la Comunidad como los Estados de la Unión, respeta los Derechos fundamentales protegidos por el Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales. A ellos pertenece, entre otros la prohibición de discriminación del Art. 14 del CEDH. Por tanto se tiene que garantizar el disfrute de los derechos y libertades reconocidos en el CEDH, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación22. Normas parecidas las contiene el Art. 21. 1 de la —aún no vinculante— Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea. Ésta adopta estas ideas y enuncia una prohibición de la discriminación en sentido amplio, que se ve completada a través del mandato del trato igualitario de hombres y mujeres en el Art. 23 de la Carta de los Derechos Fundamentales.

2. Derecho secundario europeo

También las normas del Derecho constitucional europeo se dirigen desde luego en primer lugar a la Comunidad y a sus Estados miembros, en tanto que éstos ejecutan el Derecho de la Unión 23. En las relaciones del Derecho privado les corresponde, a lo sumo, si cabe, una eficacia indirecta24. De una importancia especial es, pues, que entre tanto el legislador comunitario ha hecho uso en reiteradas ocasiones de la competencia que le ha sido otorgado por el Art. 13 del Tratado de Roma. Hasta el momento existen cuatro Directivas que se ocupan de las discriminaciones en las relaciones de Derecho privado y que prohíben determinados tipos de discriminación en el tráfico jurídico privado. Éstas son:

— la Directiva 2000/43/CE 25,

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— la Directiva 2000/78/CE 26,

— la Directiva 2002/73/CE 27 y

— la Directiva2004/113/CE28.

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IV Los motivos prohibidos de discriminación
1. Recuento

De todos modos, no está claro qué tipo de discriminaciones prohíbe en las relaciones jurídicas privadas el Derecho comunitario 29. Mientras que las Directivas 2000/43 y 2004/113 solamente prohíben la discriminación por motivo de sexo y origen racial o étnico, la Directiva 2000/78 prohíbe además las discriminaciones por motivos de religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual. De todos modos esta Directiva se ocupa solamente de las discriminaciones «en el empleo y la ocupación» 30, y, por tanto, no abarca todo el Derecho privado. El Art 13 del Tratado de Roma da ciertamente a la Comunidad la competencia de ampliar estas prohibiciones a otros contratos, además de los contratos de trabajo, es decir, al Derecho privado en general, pero hasta ahora la Comunidad no ha hecho ningún uso de esta competencia. Por tanto, desde el punto de vista del Derecho comunitario están prohibidas por el momento en las relaciones jurídicas entre particulares, solamente las discriminaciones por motivo de sexo así como el origen racial o étnico.

2. La sentencia Mangold del TJCE

Esta delimitación que he hecho de los motivos de discriminación parece desde luego estar en contra de la Sentencia Mangold del TJCE31. En ella elPage 198Tribunal afirma con una metodología dudosa la existencia de un principio general de igualdad contra la discriminación por razón de edad, dirigido a actuaciones de los Estados miembros. Los jueces luxemburgueses admiten ciertamente que el principio de igualdad en la ocupación y el empleo no se encuentra anclado propiamente en la Directiva 2000/78, puesto que esta Directiva solamente tiene como objetivo conseguir un marco general para la lucha contra la discriminación por motivo de religión o...

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