Direito Segunda Meditação: Sobre o Conceito do Direito

• Author: Friedrich Viktor Kratochwil
• Pages: 157-178

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Segunda Meditação: Sobre o Conceito do Direito

Segunda Meditação: Sobre o Conceito do Direito

Friedrich Viktor Kratochwil

Tradução: Marina Todde Vilela

Luiza Santana de Oliveira

Introdução

As nações vivem em anarquia por não ter soberania para impor umas às

outras suas leis. Este é o esteio que orienta grande parte dos realistas das mais

variadas linhagens. Mas as coisas não são assim tão simples: Hobbes percebeu

que ele distinguia a “miséria” do estado de natureza daquele que prevalece entre

“pessoas de autoridade soberana”. Contrários à necessidade da transcendência da

guerra de todos contra todos, os Estados podem contrabalancear os perigos que se

apresentam quanto à vulnerabilidade dos indivíduos, na medida em que mantém

organizações militares e que fazem alianças externas que provenham, ao menos um

pouco, de segurança. Através do estabelecimento de uma ordem pública, os incen-

tivos para uma “vida cômoda” são então criados, levando à obediência e soberania.

Certos realistas que não foram capturados por certas “suposições” e prin-

cípios de maximização através dos quais o homo politicus detinha o poder maxi-

mizador – como aquele que orientava o homo economicus –, mas que era mais in-

clinado e interessado historicamente no funcionamento atual do sistema de estados

(europeus) em geral, que deram maior atenção às convenções e instituições, tais

como os tratados, títulos e tentativas de regulamentação do uso da força. Hume

já considerara essas normas fundamentais sem estabelecer quaisquer presunções,

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regulado (leis de guerra) juntamente com as provisões para a aquisição de títulos,

pois nenhum sistema social seria capaz de reproduzir a si mesmo. A Escola In-

glesa desenvolveu a partir dessa ideia uma pesquisa de uma sociedade anárquica,

comparando os sistemas históricos dos Estados, os quais acrescentaram novas per-

guntas para incorporação dessas instituições no amplo contato de “civilizações”,

culturas e tradições. Mas a questão é: se essas regras já foram realmente “leis”

ou “somente” parte de uma moral internacional vaga, permanece conceitualmente

problemática. A “lei”, opostamente às outras prescrições, parece fortemente conec-

tada ao estado, tal como o mito fundacional do contrato social, o qual estabelece a

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exercer o dominium.

Ironicamente, a Escola Inglesa reabriu esse debate no ponto em que a

sociedade clássica dos estados já estava pressionada pela transformação dos pro-

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158 VIII ANUÁRIO BRASILEIRO DE DIREITO INTERNACIONAL

cessos de mudança. Temos, então, que Estados, não são substituíveis por outros

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mesmo sendo de escopo universal, não poderia carregar todas as tarefas para a qual

foi projetada, o que nos dá um desagradável vislumbre do que está em jogo no

“bloquear políticas”, uma vez que elas transcendem os Estados. Estes permanecem,

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hobbesiano. Não obstante, Estados não seriam mais os únicos membros do clube

que determinariam as regras do jogo. Mesmo muito antes da revolução dos direitos

humanos e das obrigações erga omnes, a emergência de leis transnacionais trans-

formou a noção clássica do direito internacional em um corpo de regras vinculantes

aos estados, que mantém, porém, pouco contato com a práxis. Um desenvolvimen-

 soft law” estaria mostrando suas garras

não apenas nos casos dos vários acordos condicionais do FMI – antes dos Acordos

de Helsinki –, mas também enquanto davam poder a grupos domésticos de rei-

vindicar seus direitos aos seus governantes. Isso iniciou uma transformação no

sistema internacional na medida em que trazia a eventual morte do bloco soviético.

Isso também explorou a nítida distinção que o soft e o hard law seguiram a partir

da distinção familiar entre suas áreas “funcionais” mais ou menos importantes, as

quais o direito duro ou real regulou questões de altas políticas (high politics) e que

representou a “lei de coexistência”.

Resumindo, a formalidade parece não mais se relacionar adequadamente

com a “obrigação”, como sugere a dicotomia da “lei / não lei” ou a “sanção / não

sanção” kelseniana. Similarmente, “cortes” nas quais deveriam ser aplicadas regras

legais que têm um pedigree e que devem então ser traçadas para suas fontes de

autorização, são sugeridas – como a Corte Internacional de Justiça (CIJ) fez, por

exemplo, na prateleira continental do Mar do Norte; na qual as regras existiam,

embora sua aplicação nem sempre tenha levado a resultados satisfatórios, de forma



Naturalmente, alguém poderia virar ao avesso esses argumentos e mos-

       

direito internacional também não seria mais do que um amontoado de peças em

   

de contas, não são todas as normas legais que têm sanções vinculadas a elas como

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Similarmente, a equidade tem sido parte do direito comum já por algum tempo, e

ninguém duvidaria que este fosse um direito genuíno e que suas cortes são “reais”.

Então, nem a “teoria do caráter vinculado” (character tag theory) a la Kelsen, a

qual diz que as regras legais devem ter alguma coisa em comum, nem sua refor-

mulação como parte de um sistema de normas primárias e secundárias, tal como



nada a respeito da dimensão do território marítimo ou do número de dias que um

      

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