La «protección diplomática» de los «derechos humanos» de los nacionales en el extranjero: ¿situaciones jurídicas subjetivas en tensión?

AutorHelena Torroja Mateu
CargoProfesora de Derecho Internacional Público Universidad de Barcelona
Páginas205-236

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A 1 raíz de los recientes trabajos de la Comisión de Derecho Internacional (CDI) en materia de Protección Diplomática, así como de alguna jurisprudencia internacional (en especial, casos LaGrand y Avena ante la Corte Internacional de Justicia (CIJ), se ha generado un debate doctrinal sobre las relaciones entre la clásica institución, formulada doctrinalmente desde mediados del siglo xviii y la internacionalización de los derechos humanos iniciada en 1945. No es en realidad un problema nuevo. Se planteó desde los años cincuenta a raíz de los primeros intentos de codificación de la Respon- Page 206 sabilidad internacional por daños causados en la persona o bienes del extranjero. Hoy el debate está planteado en términos algo complejos y confusos, entrelazándose argumentos paralelos, solapados o imprecisos en la argumentación doctrinal. De entre todos estos problemas, surge la siguiente pregunta: ¿Qué repercusiones jurídicas tiene afirmar que la protección diplomática la puede ejercer un Estado para exigir el respeto de los derechos humanos de sus nacionales? Para alguna doctrina (estadounidense especialmente) que la protección diplomática pueda utilizarse cuando los daños al nacional son consecuencia de la violación de un derecho humano es una obviedad. Sin embargo, influidos por la práctica de la CIJ reciente, algunos autores se sorprenden de que ello pueda ser así. Otros se muestran reacios a tal posibilidad. Otros proponen de lege ferenda relecturas de la institución. Y por último, algunos pretenden hacerla pasar de mecanismo de aplicación del derecho internacional a un nuevo instrumento del sistema -si existe- de protección internacional de los derechos humanos, como parece propone el Relator Especial (RE) John Dugard.

La autora no comparte esta última posición. Pero tampoco se considera reacia a que la protección diplomática pueda servir de cauce para proteger los derechos humanos de los nacionales (u otros como refugiados y apátridas), lo que no es lo mismo. Y no se sorprende de ello porque una mirada al pasado demuestra que ya estaba intrínsecamente reconocido en el Derecho internacional tradicional aunque no se utilizase la expresión derechos humanos en el plano internacional al referirse a ella. Por último, no se acaba de convencer de la viabilidad de algunas de las propuestas de lege ferenda porque no respetan la lógica jurídica esencial del derecho consuetudinario en la materia.

Dado el espacio limitado con el que se cuenta, este trabajo limita su objeto a una tarea previa al estudio sobre la relación entre la protección diplomática y los derechos humanos: deslindar los problemas del discurso jurídico que las compara a fin de poner de manifiesto que no hay ningún obstáculo del razonamiento jurídico para considerar que la protección diplomática puede servir de canal para proteger los «derechos humanos» de los nacionales en el extranjero; así como demostrar que el régimen general de los derechos humanos no quiebra o rompe la ficción jurídica que sustenta la protección diplomática. En esta argumentación surgirán problemas concretos que sólo se dejan planteados. Éstos y las razones por las cuales considero que se ha tener cautela al afirmar que la protección diplomática sea un mecanismo de protección internacional de los derechos humanos, serán expuestas en otro lugar2.

I Protección diplomática y derechos humanos: estado de la cuestión

El problema se plantea en los trabajos de codificación pasados y actuales en el marco de la CDI. La jurisprudencia internacional reciente ha avivado el debate, dando Page 207 lugar a múltiples preocupaciones doctrinales. Veamos el estado de la cuestión en estos tres ámbitos.

1. En la Comisión de Derecho Internacional

Cuando se reabre el estudio de la codificación y desarrollo progresivo de la protección diplomática en 1996, se plantea si «habida cuenta del desarrollo de los derechos de la persona, a la que se reconoce cada vez más la calidad de sujeto de derecho internacional, la Comisión tendría que reconsiderar el derecho clásico en la materia»3. Los dos Relatores Especiales que han participado en su estudio han dado una importancia al mismo desde dos perspectivas de análisis: la del enfrentamiento o conflicto y la de su complementariedad o sinergia4.

La perspectiva del enfrentamiento es la postura del primer RE Mohamed Bennouna, cuya tarea, ceñida a un Informe preliminar -dejó la CDI al ser nombrado juez del Tribunal Internacional Penal para la Ex Yugoslavia- estuvo enfocada a tratar de quebrar o romper la ficción jurídica que sustenta a la institución, que considera anacrónica. Para él, «lo que está en juego en el actual debate jurídico sobre la protección diplomática» es si «al interponer una reclamación internacional, el Estado ¿hace valer su propio derecho o el de su nacional perjudicado?»; en este último caso el Estado no sería más que su representante5. Esta postura ha gustado a algunos por ser mas progresista y recomendable frente a la calificada de más conservadora del Relator Especial John Dugard6.

Para éste la protección diplomática y los principios que rigen la protección de los derechos humanos se «complementan y, en última instancia, tienden a un objetivo común: la protección de los derechos humanos»7. Su intención es sugerir «la forma en que el derecho a la protección diplomática puede utilizarse como medio de promover la protección de los derechos humanos de conformidad con los valores del ordenamiento jurídico contemporáneo»8. Pues la institución «sigue siendo un arma importante en el arsenal de la protección de los derechos humanos». Esta posición le había llevado a afirmar que «[m]ientras el Estado siga siendo el protagonista principal de las relaciones internacionales, el hecho de que los Estados hagan suyas las reclamaciones de transgresión de los derechos de sus nacionales sigue siendo el recurso más eficaz para la promoción de los derechos humanos. En vez de intentar debilitar este recurso despreciándolo como una ficción obsoleta que ya ha dejado de ser útil, hay que hacer todo lo posible por fortalecer las normas que integran el derecho a la Page 208 protección diplomática»9. Pero esto le lleva a afirmar que «la legislación internacional relativa a los derechos humanos no está integrada únicamente por las convenciones sobre derechos humanos. Hay todo un cuerpo de convenciones y costumbres, incluida la protección diplomática, que en conjunto integran el derecho internacional en materia de derechos humanos»10. Quizás esto es ya ir demasiado lejos. En general, esta postura es criticada por Allain Pellet calificándola de un claro reflejo de la visión de «human rightism»/ «droits de l'hommisme» de John Dugard11. Desde esta perspectiva, tal postura más que conservadora parece aventurada y ha motivando posturas distintas entre la doctrina12.

Tal planteamiento merece una atención pormenorizada pues podría estar mezclando o confundiendo algunos planos del debate. De hecho así lo han puesto de manifiesto algunos Estados ante la Asamblea General en sus comentarios al proyecto de 19 artículos sobre la Protección Diplomática aprobado en primera lectura en 200413. Se ha indicado el «solapamiento» entre los derechos humanos y protección diplomática y que «era importante no anticipar conclusiones sobre esos temas»14. El problema, en su plano general de momento tampoco ha sido objeto de demasiada atención entre los Estados que han presentado comentarios por escrito al proyecto en 200615. Sí han habido críticas y comentarios centrados en el único artículo que trata el tema, el artículo 17 (y se discute si también el art. 18), y que se ciñe a la cuestión concreta de la relación entre los mecanismos particulares convencionales de protección de los derechos humanos y el régimen general de la protección diplomática. Hay que señalar que el Proyecto final es menos progresista en materia de derechos humanos que lo que el Relator Especial había pretendido, al no ser aceptadas algunas de sus propuestas de lege ferenda por el resto de miembros de la CDI (como las limitaciones al carácter discrecional cuando se violaban normas de ius cogens). Por otra parte, sí deja su influencia en la extensión de la protección diplomática a refugiados y apátridas, o en los cambios de nacionalidad o la protección de la tripulación del buque por el Estado del pabellón incluso a favor de no nacionales. Page 209

Dejando a un lado los problemas concretos, en síntesis, el tema global de fondo es si de mecanismo de aplicación forzosa del derecho internacional se estaría pasando mediante un desarrollo progresivo a un mecanismo de protección de los derechos humanos. Ésta sería la evolución propugnada por esta visión...

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