La dialéctica entre el derecho contractual internacional y las exigencias formales imperativas de los ordenamientos nacionales. vías de solución

Autor:Pedro Garrido Chamorro
Cargo del Autor:Notario
Páginas:265-274
RESUMEN

I. Expansión de los contratos plurinacionales - II. Los problemas para la eficacia de un contrato en los diferentes países en que deba aplicarse - III. Exigencias para la producción de efectos jurídico-reales - IV. El doble control (de legalidad y de regularidad material) en el documento público notarial - V. Soluciones frente a la exigencia de requisitos... (ver resumen completo)

 
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I Expansión de los contratos plurinacionales

El principio de libertad de forma que, en términos incontestables preside los instrumentos reguladores de la contratación internacional que se están analizando en este congreso sólo puede ser acogido en los términos más favorables. No sólo resulta necesario para facilitar las transacciones, sino que encaja perfectamente en los sistemas jurídicos continentales, donde el principio espiritualista sobre la forma de los contratos está presente desde tiempos casi inmemoriales. Baste recordar cómo la Ley única del Título 16 del Ordenamiento de Alcalá, luego recogida en la Novísima Recopilación, establecía la validez y exigibilidad de toda obligación, cualquiera que fuera la forma en que la misma se hubiera contraído, principio éste que como es bien sabido está en el origen de nuestro actual derecho de los contratos.

No obstante, a medida que los contratos se van haciendo más complejos y multifacéticos, se van activando nuevos vectores de materias y problemas jurídicos que hacen que no siempre sea posible una solución tan simple. Cuando se concluyen operaciones multinacionales que afectan a intereses y objetos jurídicos de naturaleza heterogénea y situados simultáneamente en distintos países, su formalización se complica crecientemente. Basta observar cómo en operaciones de adquisición de empresas, o en fusiones multinacionales, que afectan a sociedades mercantiles geográficamente dispersas, con financiación, constitución de garantías personales y reales, transmisión de acciones y participaciones sociales y de otros tipos de activos mobiliarios e inmobiliarios, etc., que tienen sus elementos subjetivos y objetivos localizados en diferentes países, se llega a precisar la emisión de varias decenas de legal opinions que han de tener en cuenta legislaciones diversas, y múltiples materias, de índole sustantiva, formal, administrativa, fiscal, financiera, etc. Por ello, en no pocasPage 266ocasiones estos contratos, que por sí mismos no estarían sujetos a especiales requisitos formales para su validez, pueden encontrarse con obstáculos y exigencias no sólo materiales sino también formales, que deben ineludiblemente sortearse para lograr la totalidad de los efectos pretendidos en cada uno de esos países.

II Los problemas para la eficacia de un contrato en los diferentes países en que deba aplicarse

Porque la aproximación entre los distintos sistemas de normas e instituciones jurídicas está aún muy lejos de permitir que un contrato complejo, con multitud de cláusulas y pactos, produzca efectos homogéneos en diferentes países. En este sentido, no resulta ocioso recordar el análisis que realizara el premio Nobel de Economía Douglass North sobre los entornos y sistemas institucionales, explicando cómo el conjunto de los diferentes instrumentos jurídicos y de definición y aplicación del derecho de un país presenta un elevado grado de interrelación entre todos ellos y con las restantes realidades sociales. Por este motivo, el resultado o efecto de cualquier regulación jurídica no depende únicamente de los términos en que la misma haya quedado definida, sino también, y en enorme medida, de la relación e influencia que sobre ella ejercen tanto las restantes instituciones sociales y jurídicas como un entorno institucional más difuso, y que resulta de las costumbres, valores, formas de actuar y reaccionar, etc., que son propios de una determinada sociedad. En consecuencia, el simple traslado de una institución o una regla jurídica de un país a otro no genera en éste los mismos efectos que en el país de donde pro- cede la norma trasladada. En otras palabras, para lograr un determinado resultado en la regulación de algún tipo de fenómeno o relación jurídica, no basta con reproducir una norma o institución jurídica que esté funcionando correctamente en otro país, sino que es preciso adaptarla, reinventarla incluso, para lograr que encaje correctamente en el ordenamiento jurídico y el sistema de instituciones formales e informales de éste.

De este modo, la aplicación de un contrato internacional en una diversidad de países se puede encontrar en varios de ellos con factores distorsionadores, tanto jurídicos como extrajurídicos, que merman sensiblemente su eficacia, y hacen precisa la adopción de mecanismos correctores.

Así, en ocasiones nos encontramos con los problemas que pueden plan tear la lengua y la terminología y conceptos jurídicos empleados en la redacción del contrato, que por ajustarse a los moldes conceptuales propios de un deter- minado ordenamiento generan un excesivo grado de inseguridad sobre la forma en que lo interpretarían los tribunales de otro país distinto. Ello hace quePage 267con frecuencia ese contrato se diseñe con la específica finalidad de, en caso de necesidad, invocarlo y ejecutarlo únicamente ante unos determinados tribunales. Y cuando se piensa en su posible invocación ante los de otro país con frecuencia se firma un apéndice o un contrato adicional susceptible de ser entendido y aplicado por éstos rectamente y conforme a la voluntad inicial de los otorgantes, y de producir por tanto unos efectos previsibles y seguros.

También suele presentar dificultades la constitución de garantías. Las garantías personales plantean una problemática menor, centrada sobre todo en los efectos que un afianzamiento puede tener, y en la prelación entre los distintos acreedores del avalista, que normalmente se regirá por la ley personal de éste cuando sea distinta de la ley que regula el contrato. Las garantías reales, mobiliarias e inmobiliarias, en cambio, suelen exigir un mayor grado de ajuste a la normativa del país donde se encuentre el objeto sobre el que se constituye esa garantía.

III Exigencias para la producción de efectos jurídico-reales

En la mayoría de los ordenamientos, la norma de conflicto, pese a reconocer la posibilidad de sujetar la forma de los contratos a la ley que, presentando algún punto de conexión con el negocio, hubiera sido elegida por los otorgantes, la de su nacionalidad o residencia...

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