Determinación de los derechos de las personas con discapacidad en los diversos ámbitos

• Author: María Olga Sánchez Martínez - José Ignacio Solar Cayón
• Pages: 59-111

Capítulo Tercero

DETERMINACIÓN DE LOS DERECHOS

DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD

EN LOS DIVERSOS ÁMBITOS

I. CAPACIDAD JURÍDICA Y DE OBRAR

1. Discapacidad e incapacidad: del modelo de «sustitución

de la voluntad» al modelo de «apoyo en la toma de decisiones»

El artículo 12 de la CIDPD proclama el derecho de las personas con

discapacidad al reconocimiento de su personalidad jurídica. Y, a conti-

nuación, en su apartado segundo, establece la obligación de los Estados

signatarios de reconocer que «las personas con discapacidad tienen capa-

cidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los as-

pectos de la vida». Afirma así sin ambages el principio de «capacidad ju-

rídica universal», que alcanza a todas las personas con discapacidad, sin

exclusiones por razón del tipo o del grado de discapacidad. Esta disposi-

ción representa, sin duda, uno de los pilares esenciales sobre los que se

asienta el nuevo paradigma jurídico de tratamiento de la discapacidad

contenido en la Convención, en cuanto el reconocimiento de la capaci-

dad jurídica constituye el presupuesto o la condición imprescindible

para que las personas con discapacidad puedan ser consideradas como

sujetos titulares de derechos y capaces de ejercerlos 1. En este sentido, el

Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos ha

subrayado el «carácter central» que el artículo 12 posee «en la estructura

de la Convención» y «su valor instrumental para el disfrute de otros mu-

chos derechos».

Justamente por el extraordinario potencial de cambio que encierra,

éste fue uno de los asuntos que más debate suscitó desde el inicio de los

trabajos preparatorios de la CIDPD. A lo largo del debate sobre su elabo-

ración fueron diversos los países que pusieron de manifiesto sus reticen-

1 Como afirma BARIFFI, F., «Capacidad jurídica y capacidad de obrar de las perso-

nas con discapacidad a la luz de la Convención de la ONU», PÉREZ BUENO, L. C., (Dir.),

Hacia un Derecho de la Discapacidad. Estudios en homenaje al Profesor Rafael de Lorenzo,

Thomson Reuters Aranzadi, Pamplona, 2009, el reconocimiento de la capacidad jurídica

constituye «la puerta de acceso al ejercicio de todos los derechos» (p. 357).

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cias a esta redacción y, en algunos de estos casos, dichas objeciones se

tradujeron finalmente en la formulación de reservas y declaraciones in-

terpretativas en relación a este artículo. La polémica principal estuvo

centrada en torno al significado del concepto «capacidad jurídica», dis-

tinto en las diversas tradiciones jurídicas, y derivó en un enfrentamiento

entre aquellos países —liderados por la Unión Europea— que abogaban

por un reconocimiento pleno tanto de la capacidad de derecho (la capa-

cidad de ser titular de derechos) como de la capacidad de obrar (la capa-

cidad de ejercer los derechos) y aquellos otros —liderados por los países

islámicos, China y Rusia— que se resistían a aceptar una plena capaci-

dad de obrar de las personas con discapacidad 2. En el momento de la

aprobación del texto por parte del Comité Especial la disputa se saldó

con la introducción en este artículo de una nota a pie de página que se-

ñalaba que en árabe, chino y ruso la expresión ‘capacidad jurídica’ se

refería sólo a la ‘capacidad jurídica de ostentar derechos’, no a la ‘capa-

cidad de obrar’. Pero, finalmente, el texto definitivo que resultó aproba-

do por la Asamblea General omitió dicha nota.

En todo caso, a los efectos de la adecuada comprensión de esta dis-

posición desde la óptica del ordenamiento jurídico español, siempre de-

beremos tener en cuenta que el concepto de «capacidad jurídica» utiliza-

do en la CIDPD integra en su significado no sólo lo que nosotros

entendemos en sentido estricto por tal, sino también la capacidad de

obrar, es decir, la facultad de crear, modificar o extinguir relaciones jurí-

dicas. Así se desprende del debate de los trabajos preparatorios mencio-

nado en el párrafo anterior, del informe presentado como parte de di-

chos trabajos por el Alto Comisionado para los Derechos Humanos de

Naciones Unidas sobre Capacidad Jurídica en la Sexta Reunión del Co-

mité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (2005) 3 y del

sentido general tanto de los diversos apartados del artículo 12 como de

la Convención.

Para entender la alteración radical del régimen jurídico tradicional

de la discapacidad que supone este precepto ha de tenerse en cuenta que

una de las principales consecuencias que ha conllevado el abordaje de la

cuestión de la discapacidad desde un modelo médico o rehabilitador ha

2 Un detalladísimo relato del proceso de elaboración de este artículo y de los debates

planteados en el mismo en torno al tema de la capacidad jurídica puede encontrarse en

PALACIOS, A., El modelo social de la discapacidad: orígenes, caracterización y plasmación

en la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, cit.,

pp. 418-467.

3 Este informe, que resulta especialmente clarificador, se encuentra disponible en

www.un.org/esa/socdev/enable/rights/documents/ahc6ohchrlegalcap.doc.

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Primera Parte. La Convención Internacional sobre los derechos... 61

sido la limitación, como regla general, de la capacidad de actuar de una

manera jurídicamente válida de las personas con discapacidades inte-

lectuales o psicosociales a través del instrumento de la incapacitación.

Limitación que se traduce generalmente en el nombramiento de un re-

presentante legal que sustituye a la persona discapacitada en la toma de

decisiones, impidiéndole el ejercicio por sí mismo de sus derechos, bien

en la totalidad de los ámbitos de su actividad, tanto personales como

patrimoniales, o bien en alguno de ellos.

Sin embargo, la CIDPD modifica sustancialmente este enfoque, res-

tringiendo extraordinariamente el recurso a la incapacitación de las per-

sonas con discapacidad como mecanismo de anulación o de limitación

de su capacidad para tomar sus propias decisiones. En la medida en que

el artículo 12 reconoce la capacidad jurídica y de obrar de las personas

con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, en todos

los aspectos de la vida, ello significa que la mera existencia de la disca-

pacidad no es causa suficiente para justificar, por sí misma, la incapaci-

tación de una persona o la restricción, de manera general y apriorística,

del ejercicio de sus derechos fundamentales. De acuerdo con la Conven-

ción, cualquier restricción de la capacidad jurídica por motivo única-

mente de discapacidad constituye una discriminación por razón de dis-

capacidad, prohibida por el artículo 5. De este modo, se rompe la

tradicional ecuación entre discapacidad e incapacidad, proscribiéndose

el método de atribución de la incapacidad por estatus, vigente en nume-

rosos ordenamientos jurídicos internos, en virtud del cual determinados

tipos de discapacidades se configuran como causas automáticas de pri-

vación o restricción de la capacidad jurídica.

En esta dirección cabe resaltar la importante decisión del Tribunal

Europeo de Derechos Humanos en el caso Shtukaturov v. Russia (2008).

Importante porque, aunque en la misma no se mencionaba la CIDPD, ya

que ésta aún no había entrado formalmente en vigor, situó a la jurispru-

dencia de este importante órgano judicial en la línea de la visión de la

capacidad jurídica que mantiene el artículo 12 de dicho texto, abriendo

el camino a otras decisiones posteriores. En opinión del tribunal, «la

existencia de un trastorno mental, aunque sea grave, no puede ser la

única razón para justificar la incapacitación total». La incapacitación no

puede ser consecuencia, sin más, de la enfermedad mental, sino, en todo

caso, de la determinación de la incidencia que dicha enfermedad o tras-

torno puede tener en las distintas esferas de actuación de la persona. Por

ello, en cualquier proceso que pueda dar lugar a la adopción de medidas

que supongan una restricción en el ejercicio de derechos fundamentales

se hace precisa una valoración adecuada y precisa de las condiciones

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