Los derechos de emisión y los precios de transferencia

Autor:A. Anguita Morera
Cargo del Autor:Doctora en Derecho por la Universidad Rovira i Virgili Profesora de la Universitat Rovira i Virgili
Páginas:429-445
 
ÍNDICE
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1. Introducción

La protección del medio ambiente es un aspecto que ha incrementado la conciencia medio ambiental a nivel global, no sólo a nivel interguber-

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namental o gubernamental sino que toda la humanidad es consciente en mayor o menor grado respecto a la necesidad de la protección del medio ambiente.

Desde la Revolución industrial los niveles de emisiones de gases de efecto invernadero han incrementado a un ritmo vertiginoso, principal-mente en los países industrializados, causando deterioros irreversibles en nuestro planeta. Para estabilizar y reducir la emisión de gases de efecto invernadero entidades intergubernamentales empezaron a estudiar las consecuencias de estos gases y buscar soluciones para mitigarlos.

En 1988 se creó el Grupo Intergubernamental sobre el Cambio Climático, el cual presento su primer informe de evaluación donde ya confirmaba y advertía el calentamiento atmosférico de la tierra y solicitaba la involucración de la comunidad internacional.

Pero no fue hasta 1997 la suscripción del Protocolo de Kioto536, en éste se estableció una meta final para el período 2008-2012, para un conjunto de países industrializados, que consistía en reducir la emisión de gases de efecto invernadero como mínimo del 5% respecto a los niveles de 1990. En la enmienda del Protocolo de Kioto, se establece para período 2013-2020 una reducción de no menos del 18% respecto a los niveles de 1990 para un conjunto de países industrializados. No obstante, algunos de los países para este período podrán proponer un ajuste para reducir el porcentaje asignado de su compromiso cuantificado de limitación y reducción de las emisiones.

El Protocolo de Kioto establece tres instrumentos económicos flexibles, con el propósito de que los países puedan conseguir sus objetivos de reducción y limitación de emisiones de gases de efecto invernadero. Los tres instrumentos son: Comercio de los Derechos de Emisión, Mecanismo de Desarrollo Limpio y la Implementación Conjunta.

En este estudio nos vamos a centrar en el comercio de los Derechos de emisión y su transferencia entre partes vinculadas.

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Antes de entrar en materia, hemos de señalar que los Derechos de Emisión tienen como objetivo, como señala la Dra. MateoS537, paliar el fallo del mercado que presenta la economía respecto al medio ambiente, dada la ineficiencia de las medidas previas puestas en marcha para reducir la contaminación. Estos se encuentran regulados en el artículo 17 del Protocolo de Kioto, y su mecánica se basa en un sistema de «cap and trade», por el Protocolo de Kioto se adjudican un número de derechos de emisión por país e industria, en caso de necesitar más se obtendrán a través del mercado de derecho o en su adquisición cuando se generen nuevos Derechos.

Según el Protocolo de Kioto cada Derecho equivale a una tonelada de CO2.

2. Mercado de los derechos de emisión

El comercio de los Derechos de emisión, como hemos señalado anteriormente, es uno de los tres instrumentos económicos flexibles que establece el Protocolo de Kioto para paliar y reducir la emisión de gases contaminantes.

El mismo Protocolo de Kioto establece las bases para que se cree un mercado de Derechos de emisión entre los Estados, considerándolo de mitigación más eficiente desde el punto de vista económico538.

En el marco de la Unión Europea el régimen de comercio de derechos de emisión se establece ya en el 2003, instaurando inicialmente dos períodos descentralizados539: 2005-2007, fase piloto con el que se pretendió

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establecer las bases, infraestructura y dar la experiencia necesaria para el éxito en las siguientes fases y período 2008-2012, coincidente con el período establecido en el Protocolo de Kioto.

La siguiente fase del comercio de de derechos de emisión en el Protocolo de Kioto transcurre entre en 2013 a 2015, por su parte en la UE la tercera y actual fase va desde el 2013-2020, en esta fase se pretende reducir la emisión de gases y crear un mercado de derechos de emisión justo.

2.1. Régimen del Comercio de Derechos de emisión en la legislación española

La Ley 1/2005540de 9 de marzo, como norma de transposición de la Directiva 2003/87/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, regula el régimen del comercio de derechos de emisión. Esta Ley fue modificada por la Ley 13/2010, de 5 de julio541, la inclusión de esta Ley fue motivada por la aprobación de las dos directivas, 2008/101/CE y 2009/29/CE, que revisan la 2003/87/CE, reformando el régimen europeo de comercio de derechos de emisión y extendiendo su ámbito de aplicación.

Con la Ley 1/2005 de 9 de marzo, se regula el mercado de derechos de emisión de gases, estableciendo los parámetros de dichos derechos.

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2.2. Naturaleza y calificación jurídica de los derechos de emisión

La naturaleza jurídica de los derechos de emisión en la Ley 1/2005, establece que:542

1. El derecho de emisión se configura como el derecho subjetivo a liberar a la atmósfera una tonelada equivalente de dióxido de carbono desde una aeronave o desde una instalación incluida en el ámbito de aplicación de esta Ley.
2. La titularidad originaria de la totalidad de los derechos de emisión que se otorguen de manera gratuita a instalaciones ubicadas en territorio español y a los operadores aéreos cuya gestión corresponda a España, y la titularidad de los derechos de emisión subastados, corresponde a la Administración General del Estado, que los asignará, enajenará o cancelará de conformidad con lo establecido en esta Ley.
3. El derecho de emisión tendrá carácter transmisible.
4. La expedición, titularidad, transferencia, transmisión, entrega y supresión de los derechos de emisión deberá ser objeto de inscripción en el registro de derechos de emisión.

Ahora bien, la problemática principal de la naturaleza y calificación jurídica de los derechos de emisión versa en las diversas calificaciones que pueden tener entre Estados, siendo tratados de inmovilizado material, como activos tangibles, como inmovilizado financiero o como activos financieros. La normativa española sólo establece que son derechos subjetivos, la poca especificación sobre la calificación de estos derechos ha originado diferentes posiciones en el ámbito jurídico.

Respecto a la titularidad de estos, como señala la Directiva 2003/87/ CE cualquier persona podrá ser titular de los derechos de emisión543. Asimismo en la normativa española, en consonancia con la Directiva, de su artículo 21 de la Ley 1/2005 extraemos que los derechos de emisión pueden ser propiedad de una persona física o jurídica que no sea titular de una instalación que cree emisiones. Es decir, que esta persona los

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adquirirá, no para su uso propio sino para comercializar con ellos. Para poder optar a la adquisición de los derechos se le requiere a la persona física o jurídica la previa apertura de una cuenta de haberes en el Registro nacional de derechos de emisión544.

La adquisición de derechos de emisión por una persona física o jurídica que no tenga la condición de titular de instalación, requerirá la previa apertura de una cuenta de haberes en el Registro nacional de derechos de emisión545.

2.3. Transmisión de los Derechos de emisión

Uno de los factores de los Derechos de emisión establecido por el Protocolo de Kioto y adaptado en la Directiva 2003/87/CE, asimismo acogido en nuestra legislación en la Ley 1/2005, en su artículo 21, es la transmisión de los derechos, estos podrán ser objeto de transmisión entre personas físicas o jurídicas en la Unión Europea546y entre las anteriores y personas físicas o jurídicas en terceros Estados o entidades regionales o subfederales de dichos terceros Estados, previo reconocimiento mutuo de los derechos de las partes firmantes en virtud de instrumento internacional547. Del mismo modo, el titular de los derechos de emisión sólo los podrá transmitir una vez que hayan sido expedidos y transferidos a su cuenta de haberes548

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Tal y como se ha mencionado anteriormente, la propiedad de los derechos puede ser tanto una persona física como jurídica, con residencia fiscal en España o en terceros países de dentro y fuera de la Unión Europea549. Además no es necesario que éstas sean titular de una instalación. Es decir, al poder ser cualquier persona titular de los derechos nos encontramos con dos tipos de participantes, por una parte, aquellos que necesitan los derechos de emisión por tener actividades o instalaciones afectadas, que serían participantes obligatorios, y por otra parte, aquellos participantes voluntarios que son propietarios de los derechos pero no son consumidores, los adquieren para transmitirlos y negociar con ellos .

El Protocolo de Kioto ya establece y recomienda el comercio de los derechos de emisión entre Estados.

3. Los precios de transferencia y el comercio de los derechos de emisión

Los derechos de emisión, como se ha visto hasta ahora son transferibles, sus formas de transferencia se pueden realizar a través del mercado

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primario, secundario (organizados y no organizados) y entre partes vinculadas.

Respecto a este estudio nos centraremos en la transmisión de los derechos entre partes vinculadas o empresas asociadas y los precios de transferencia, los precios de transferencia operarán cuando no exista un mercado organizado en el cual se establezca el valor sobre los derechos de emisión.

Los precios de transferencia son aquellos precios o valor dados a una transacción cuando se...

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