Derechos Laborales de los trabajadores migrantes en situación irregular

AutorPilar Charro Baena
Cargo del AutorProfesora Titular de Escuela Universitaria de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad Rey Juan Carlos
Páginas131-149

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Ver nota 1

1 Inmigrantes y mercado de trabajo

El trabajo cumple un papel central en las vidas de las personas, y no sólo como medio de subsistencia y de sustentación de una posición social, sino como elemento de constitución de personas libres, autónomas y responsables2. No cabe duda de que la actividad laboral se erige en el principal factor de inclusión social.

Desde esa óptica, resulta lógico que la estrategia predominante de la mayoría de los inmigrantes sea la integración en las sociedades de acogida a través del empleo3. Sin embargo, esa incorporación, sea formal o fáctica, se produce en un mercado de trabajo con una capacidad de absorción limita-

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da y que presenta rasgos estructurales característicos, entre los que destacarían, a los efectos que ahora interesan, la fuerte crisis económica que provoca paro e inactividad, las altas tasas de temporalidad y elevados índices de rotación entre el empleo, un apreciable volumen de economía sumergida, irregular o informal -que parece concentrarse relativamente más en algunas actividades y territorios- y fuertes diferencias territoriales en los indicadores del mercado de trabajo, combinadas con una baja movilidad de la población activa.

El permanente reto de cualquier Ordenamiento jurídico en sociedades donde la inmigración se ha convertido en un instrumento, cada vez de mayor relevancia, de aporte de mano de obra, es conseguir el adecuado equilibrio entre la presión de los flujos migratorios y las concretas necesidades del mercado de trabajo de acogida. La principal preocupación, desde una perspectiva social, tiene que ser la consecución de un adecuado equilibrio entre flexibilidad y seguridad; esto es, el establecimiento de un marco de regulación capaz de asegurar simultáneamente a los empresarios unos razonables niveles de flexibilidad con el fin de facilitar los cambios procedentes de un mercado progresivamente más abierto y competitivo, y a los trabajadores unos niveles igualmente razonables de seguridad en el empleo y en la protección social, teniendo en cuenta no sólo la importancia presente y futura de la inmigración laboral, sino también las especiales circunstancias que rodean tanto su incorporación como su permanencia en el mercado.

No es de extrañar por ello que las escasas referencias que la Estrategia Europea de Empleo efectúa a la inmigración laboral sean precisamente para remarcar esa singularidad y hacer hincapié en la necesidad de individualizar los itinerarios de inserción evitando con ello que se acrecienten las dificultades de integración normalizada de los trabajadores extranjeros, orientación que ha sido recogida por nuestra Ley de Empleo.

Pocos países de la Unión Europea pueden exhibir un historial semejante al de España en materia de política de inmigración. La intensa variabilidad legislativa en la regulación del fenómeno inmigratorio en nuestro país ha generado un clima de inseguridad jurídica y de desconcierto que ha venido acompañado de un actuar de la Administración apresurado, en muchos casos desafortunado y, en algunos supuestos, contrario a Derecho.

Las sucesivas reformas de la normativa de extranjería demuestran que se continúa apostando por dar preponderancia al control de flujos relegando con ello el objetivo integrador. Por otra parte, esa falta de miras de las sucesivas reformas en materia de trabajo de los extranjeros está provocando que con aquel pretexto controlador, desde la normativa de extranjería se

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esté diseñando un marco legal para el trabajador extranjero, de espaldas a la normativa laboral4. Las distorsiones que ello genera permiten calificar con todo fundamento al actual panorama del trabajo de los extranjeros como la "radiografía de un desencuentro". Queda un largo camino por conformar un régimen que responda equilibradamente tanto a las verdaderas necesidades del mercado de trabajo español, como a las legítimas aspiraciones de quien, en la mayoría de los casos forzado por la necesidad, decide acceder al mismo desde fuera de nuestras fronteras.

Desde esta perspectiva, no puede resultar indiferente el impacto que sobre el mercado de trabajo provoca la presencia de un colectivo especial-mente débil desde el punto de vista de la articulación de la defensa de sus intereses. En este caso, hablaríamos de una doble debilidad, por su doble condición de trabajador y extranjero (incluso, en algunos casos, de una triple debilidad, por la triple condición de mujer, trabajadora e inmigrante).

Lo anterior impone, y exige, para abordar adecuadamente la regulación de la inmigración laboral un conocimiento exacto del mercado de trabajo y, en particular, determinar qué trabajos y para qué vienen a trabajar. Hay que tener en cuenta que la liberalización a escala mundial del comer-cio y la supresión de restricciones de movimientos de capital alcanza y "devora" ámbitos de actividad que gracias a esa mano de obra barata se han vuelto rentables. En esas condiciones, acometer con vocación de continuidad una regulación jurídica del trabajo de los extranjeros es ciertamente difícil. Si nos centramos en la situación de nuestro país esa dificultad aumenta. Por un lado, el ingente número de personas incorporadas de manera irregular al mercado ha inducido a nuestros tribunales, ante la falta de respuesta del legislador, a construir -seguramente de manera involuntaria- un estatuto jurídico del trabajador irregular que da cumplida respuesta a lo que nadie duda que son sus derechos básicos como trabajadores. Se enmarca en esa línea la numerosa doctrina judicial sobre los efectos de la falta de autorización respecto al contrato de trabajo, forzando soluciones, en algunos casos con cuestionable encaje en la normativa laboral, necesarias ante la deliberada e intencionada falta de pronunciamiento del legislador.

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2. Derechos laborales de los trabajadores extranjeros en situación irregular

El acceso normalizado al mercado de trabajo por parte de los extranjeros sigue siendo la asignatura pendiente de las sociedades democráticas modernas. Las soluciones propuestas para resolver este fenómeno se analizan a continuación.

2.1. Establecimiento de procesos de regularización extraordinarios

El fundamento de esta opción legislativa se encuentra en la constatación de que los inmigrantes irregulares, en gran número, participan ya de hecho en el tejido productivo español, si bien en la economía sumergida; se trataría, entonces, de aunar los dos aspectos del problema: la regularización de los trabajadores extranjeros irregulares y la afloración de actividades económicas sumergidas, a través de la manifestación de sus puestos de trabajo5. Con ellos se pretende "poner a cero" los contadores de la inmigración6y, en ese momento, poner en marcha una gestión controlada de los flujos migratorios que eviten en el futuro la presencia de irregulares.

Desde la Unión Europea se perciben los procesos de regularización como excepcionales en la gestión de los flujos migratorios de los Estados Miembros, como un conflicto de valores, en los que los políticos deben elegir entre aceptar (integrar) al inmigrante o expulsar al irregular. En ocasio-

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nes, encontramos ejemplos en los que los dirigentes no han optado por una u otra alternativa, sino que han decidido actuar simultáneamente.

Ahora bien, la medida de la regularización extraordinaria aunque humana y realista, tampoco acaba de solucionar el problema de raíz. Por una parte, es un hecho constatado que este tipo de medidas en un mismo país van siendo cada vez más próximas en el tiempo; por otra, no es infrecuente que una misma persona se vea inmersa en más de un proceso de regularización durante su estancia en un país.

2.2. Regulación de un estatuto de "regularización singular permanente"

La idea subyacente en este tipo de medidas es que determinadas circunstancias manifiestan un "arraigo" del extranjero en el país de acogida de tal naturaleza que le hace "merecedor" de la residencia legal. Y, en última instancia, que el legislador prevé de antemano el incumplimiento de la regulación legal establecida y la ineficacia de la técnica meramente sanciona-dora, instrumentando un remedio "sanador" posterior.

La LO 14/2003, en el apartado núm. 3 del artículo 31 de la que viene a modificar (LO 4/2000), regula el concepto de arraigo. El RD 2393/2004, en desarrollo del citado precepto legal, establece los requisitos para la adquisición de una autorización de residencia temporal (con una vigencia de un año) por parte de los extranjeros que se hallan en España de forma irregular por razones de arraigo, de protección internacional, humanitarias y de colaboración con las autoridades (artículo 45).

El artículo 45 del RD 2393/2004 regula la figura del arraigo social y laboral, el llamado "efecto mariposa", esto es, la conversión de situaciones previas de residencia no laboral (familiares reagrupados, estudiantes...) en incorporaciones normalizadas al mercado de trabajo.

Así, podrán obtener una autorización de residencia por arraigo laboral los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un período mínimo de dos años, siempre que carezcan de antecedentes penales en España y en su país de origen, y que demuestren "la existencia de relaciones laborales cuya duración no sea inferior a un año" (art. 45.2.a RD 2393/ 2004). Por su parte, mediante el arraigo social, podrán obtener una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales los extranjeros que acrediten la permanencia continuada de tres años en España, siempre que carezcan de antecedentes penales en nuestro...

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