Derechos de inspiración islámica y celebración del matrimonio en España: Problemas de aplicación

Autor:María Asunción Cebrián Salvat
Cargo:Profesora en formación de Derecho internacional privado en la Universidad de Murcia
Páginas:1-50
RESUMEN

Las normas españolas de Derecho internacional privado que determinan la Ley aplicable a la celebración del matrimonio conducen en algunos aspectos a la Ley nacional de los contrayentes. La aplicación de esas Leyes nacionales puede ser problemática para las autoridades españolas, sobre todo cuando dichas Leyes pertenecen a una cultura jurídica alejada como es la islámica. En este trabajo se... (ver resumen completo)

 
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DOI: 10.17103/reei.34.02
DERECHOS DE INSPIRACIÓN ISLÁMICA Y
CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO EN ESPAÑA:
PROBLEMAS DE APLICACIÓN
LEGAL SYSTEMS INSPIRED IN ISLAMIC LAW AND THE
CELEBRATION OF MARRIAGE IN SPAIN: PROBLEMS OF
APPLICATION
María Asunción Cebrián Salvat
Sumario: I. INMIGRACIÓN, CULTURA Y DERECHO. II. LA LEY
APLICABLE A LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO EN ESPAÑA. III. LOS
REQUISITOS P ARA CONTRAER MATRIMONIO EN LOS DERECHOS DE
FUENTE ISLÁMICA. IV. PROBLEMAS DE APLICACIÓN DE LOS DERECHOS
DE INSPIRACIÓN ISLÁMICA A LA CE LEBRACIÓN DEL MATRIMONIO EN
ESPAÑA. V. CONSIDERACIONES FINALES.
RESUMEN: Las normas e spañolas de Derecho internacio nal privado que determinan la Ley aplicable a la
celebración del matrimonio conducen en algunos aspectos a la Ley nacional de los co ntrayentes. La
aplicación de esas Leyes nacionales puede ser problemática para las autoridades españolas, sobre todo
cuando dichas Leyes pertenecen a una cult ura jurídica alejada como es la islámica. En este trabaj o se
estudia el contenido de los Derechos de inspiración islámica y los problemas que genera su aplicación a la
celebración del matrimonio en España , proponiéndose soluciones a los mismos desde la perspectiva del
Derecho internacional privado.
ABSTRACT: Spanish private interna tional law rules that determine the law applica ble to the celebra tion of
marria ge usually lead to the applica tion of the nationa l law of the intending spouses. The applica tion of
these legal systems ca n be very problematic for Spanish author ities, especially when they belong to a
remote legal tradition, such as the Islamic legal culture. In this pa per, the content of these Muslim
inspired lega l systems is analyzed, together with the problems of application that they cause, in order t o
suggest possible solutions from a private international law perspec tive.
Fecha de recepción del o riginal: 29 de junio de 2017. Fecha de aceptación de la ver sión final: 20 de
septiembre de 2017
.Profesora en formación de Derecho internacional privado en la Universidad de Murcia, email:
masuncion.cebrian@um.es. Este trabajo se ha realizado en el marco del contrato de investigación doctoral
de la autora, financiado por la Fundación Séneca, Agencia de Ciencia y Tecnología de la Región de
Murcia (Consejería de Industria, Empresa e Innovación de la Comunidad Autonóma de la Región de
Murcia).
[34] REVISTA ELECTRÓNICA DE ESTUDIOS INTERNACIONALES (2017)
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DOI: 10.17103/reei.34.02
PALABRAS CLAVE: Celebración del matrimonio, capacidad para contraer matrimonio, consentimiento
matrimonial, forma del matrimonio, lex matrimonii, Derecho islámico, matrimonio por conveniencia.
KEY WORDS: Celebration of marria ge, capa city of the spouses, marital consent, forms of marr iage, lex
matrimonii, Islamic law, marr iage of convenience.
I. INMIGRACIÓN, CULTURA Y DERECHO
España, como la mayoría de países europeos, se ha convertido en los últimos tiempos en
receptora de inmigrantes con una identidad profundamente diferente de la occidental,
identidad que comprende aspectos tan diversos como la lengua, la religión, las
tradiciones y por supuesto el Derecho
1. Estos inmigrantes, así como sus generaciones
subsiguientes, junto con otros factores como el aumento de las relaciones privadas
internacionales, han transformado las sociedades europeas en sociedades súper
diversas en la que conviven personas con diferentes características2. De esta forma,
instituciones jurídicas que responden a “modelos de vida” propios de ciertos países
“circulan” en la actualidad por todo el mundo y se introducen en otros países con una
cultura diferente. Por ello es muy frecuente encontrar hoy en día en España fenómenos
jurídicos ajenos a la cultura jurídica española tradicional como la kafala musulmana, la
dote, la poligamia, el repudio, el trust anglosajón
Cuando las personas portadoras de esta identidad comienzan a desarrollar su vida y su
personalidad en el Estado de recepción pueden aparecer conflictos jurídicos entre la Ley
de dicho Estado de recepción y la Ley que refleja su identidad cultural, que suele ser la
Ley de su país de origen. Estos conflictos, cuando comportan un elemento extranjero
“visible”, son llamados a ser resueltos por el Derecho internacional privado3. Esta rama
del Derecho es en estos casos la encargada de resolver el conflicto entre el derecho al
libre desarrollo de la personalidad, que supone el respeto a la diferencia y los demás
1 BORRÁS, A. ,“Europa: entre la integración y la multiculturalidad” en COMBALÍA, Z. / DIAGO
DIAGO, M. P. / GONZÁLEZ-VARAS, A. (coords.), Derecho islámico e inter culturalidad , Iustel,
Madrid, 2011, p. 25.
2 S. VERTOVEC, “Super-diversity and its implications”, Ethnic and Racia l Studies, vol. 30, n. 6,
Noviembre, 2007, pp. 1054-1054. A estas sociedades se les conoce también como multiculturales o
interculturales. Sobre el debate entre el modelo de sociedad multicultural e intercultural véase
COMBALÍA, Z., Recepción del Derecho islámico matr imonial en la jurispr udencia estadounidense,
Comares, Granada, 2 006, p. 86 y cfr. ELÓSEGUI, M., “Claves para el actual debate ético-jurídico sobre
el interculturalismo, Islam y género”, Diálo go Filosófico, n. 55, enero-abril 2003, pp. 11-15.
3 Sobre la distinción entre conflictos visibles y conflictos ocultos, B ORRAS, A., “Les ordres
plurilégislatifs dans le Droit international privé actuel », Recueil des Cours, tomo 249, 1994, p. 334;
JAYME, E., “Identité culturelle et intégration: le droit international privé posmoderne”, RCADI, 1995,
vol. 251 , pp. 9-267 ; SALERNO, F., “Sulla tutela internazionale dell’identità culturale delle minoranze
straniere”, Rivista di diritto interna zionale, 1 990, p. 257.
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derechos fundamentales, en especial el derecho a la igualdad, que apuesta por aplicar las
normas del foro
4. .
Las cuestiones relacionadas con la persona y la familia son de las que dan lugar a un
mayor número de conflictos, sobre todo cuando esa Ley que contiene la identidad
cultural se basa en principios profundamente diferentes a los occidentales, como es el
caso del Derecho de los Estados musulmanes5. Estos países proclaman el Islam como
religión de Estado y en consecuencia, la Sharia6 como fuente principal de su
legislación, al menos, en materia de derecho de familia7.
En materia de celebración del matrimonio, la solución a estos conflictos entre identidad
cultural y derechos fundamentales se debate entre aplicar la Ley a la que señale la
norma de conflicto, que apuesta por el respeto a la diferencia, o la lex fori, a través de la
excepción de orden público internacional, que apuesta por la uniformidad8. Junto con lo
anterior, la aplicación de un Derecho culturalmente alejado puede plantear otros
problemas, por ejemplo, de calificación, pues puede contener instituciones desconocidas
para el ordenamiento español.
El objeto de este trabajo es tratar de dilucidar los posibles problemas que pueden surgir
en España por la aplicación a la celebración del matrimonio de las Leyes de Estados con
una cultura jurídica alejada de la occidental, como es la islámica y proponer soluciones
a los mismos.
Ha de señalarse que el presente trabajo se ha abordado únicamente desde la perspectiva
de Ley aplicable. Quedan fuera de su objeto el reconocimiento y la inscripción de
matrimonios celebrados en el extranjero, a los que debería aplicarse el “método del
reconocimiento de situaciones”, si bien en la práctica las autoridades de muchos Estados
4 Es lo que DIAGO DIAGO, M. P., "La dot islamique à l'épreuve du conflit de civilisations, sous l'angle
du droit international privé espagnol", Annales de Droit de Louvain, 2001-4, p. 408 denomina “tension
entre l’identité culturelle et les droits fondamentaux”.
5 A los efectos de este trab ajo se denominará al ordenamiento jurídico de estos países “Derecho islá mico”
o “Ley islámica”.
6 Transliteralizado del ár abe:Sharia al Islamiya”, que significa “camino o senda del Islam”. El tér mino
también se ha castellanizado con la forma “Charíao “Shar ía”.
7 COMBALÍ A SOLÍS, Z., “Estatuto de la Mujer en el Derecho Matrimonial Islámico”, Revista
AequAlitas, núm. 6, 2001, p. 15: “A grandes ras gos pueden distinguirse en la actualidad dos grandes
grupos de países en cuanto a la aplicación de la Sharia: aque l grupo de Estados en los que la Sharia es hoy
la única o, al menos, la principal fuente del derecho, y aquellos otros en los que la vigencia de la Sharia
ha quedado reducida a la regulación de las cuestiones d e estatuto personal; esto es, de derecho de familia
y sucesiones fundamentalmente. En este ámbito del ordenamiento la aplicación del derecho islámico
religioso es práctica generalizada en todos los países islámicos”.
8 Esta doble opción existe tanto a la hora de configurar la norma de conflicto como, una vez determinada
ésta, a la hora d e excepcionarla mediante la aplicación del mecanismo de orden público. Vid. CARLIER, J.
Y., « Quand l'ordre public fait désordre », Revue génér ale de droit civil belg e, 2008, p. 526 : « L’esprit
internationaliste, permettant le rattachement à un droit étranger, est plus rudement mis à l’épreuve da ns
l’occurrence d e droits fondés sur des principes plus différents, conduisant à des conflits de lois, qui se
traduisent des « conflits de civilisations ». C’est alors que s’introduit l’exception d’ordre public, destinée
à corriger ce que l’appli cation normale des règles de droit international privé aurait comme conséquences
« choquantes » dans l’ordre juridique du for ».

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