Los 'derechos consulares' de los extranjeros detenidos: ¿Nuevas cartas en la baraja de los derechos fundamentales?

• Author: Eulalia W. Petit de Gabriel
• Position: Profesora Titular de Derecho Internacional Público de la Universidad de Sevilla.
• Pages: 1-67

www.reei.org

DOI: 10.17103/reei.33.07

LOS “DERECHOS CONSULARES” DE LOS

EXTRANJEROS DETENIDOS: ¿NUEVAS CARTAS EN LA

BARAJA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES?

CONSULAR RIGHTS OF ALIEN DETAINEES: NEW CARDS

IN THE FUNDAMENTAL RIGHTS DECK?

Eulalia W. Petit de Gabriel

Sumario: I. EL DERECHO CONSULAR, UN SECTOR EN PERMANENTE

DESARROLLO PROGRESIVO. II. LA NATURALEZA DE LOS “DERECHOS

CONSULARES” DE LOS DETENIDOS EN EL EXTRANJERO: UNA PARTIDA DE

CARTAS JUDICIAL. III. UNA MESA DE JUEGO CADA VEZ MÁS ANIMADA: HACIA

UNA REGULACIÓN EUROPEA COMÚN DE LOS “DERECHOS CONSULARES”. IV.

JUEGO DE MANOS, JUEGO DE VILLANOS: LA D ISPAR REGULACIÓN DE LOS

“DERECHOS CONSULARES” FUERA DEL ÁMBITO PENAL EN EL DERECHO

ESPAÑOL. V. A MODO DE CONCLUSIÓN: ¿UN ENVITE REGIONAL A MEDIO

JUGAR?

RESUMEN: El art. 36.1.b) de la Convención de Viena de Relaciones Consulares de 1963 establece los que

llamamos en este trabajo “derechos consulares” de los detenidos en el extranjero. Durante décadas no fue

objeto de esp ecial atención a pesar de que se adoptó in extremis en la conferencia internacional de 19 63,

subrayando su naturaleza de desarrollo pr ogresivo tanto entonces como ahora. En los últimos veinte años,

varios pronunciamientos judiciales internacionales (de tribunales d iversos: Corte Interamericana de

Derechos Humanos, la Corte Internacional de Justicia y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos) han

suscitado, entre otras cuestiones, la conexión de estos derechos con el derecho a la libertad así como con

el derecho a un j uicio justo y las garantías de la defensa como derechos humanos. Además, los “derechos

consulares” han sido obj eto de desarrollo normativo en el ámbito regional europeo. Por ello, hemos

considerado de interés hacer un análisis del status quo en la Unión Europea y España. Este trabajo analiza

Fecha de recepción del original: 10 de marzo de 2017. Fecha de aceptación de la versión final: 20 d e

mayo de 2017.

 Profesora Titular de Derecho Internacio nal Público y Relaciones Internacionales, Universidad de

Sevilla, eulalia@us.es. La autora agradece especialmente los comentarios y sugerencias de los revisores

del trabajo que han permitido enriquecer y mejorar la documentación y reflexiones contenidas e n el

mismo.

En el p resente trabajo, las notas a pie de pá gina que contienen referencias bibliográficas múltiples sobre

una cuestión concreta son objeto de ordenación cr onológica. Así, se menciona en primer lugar la obra de

la que se toma la idea o la cita, y a continuación las demás obras de referencia, de más antigua a más

moderna. Por ello, puede darse el ca so de que obras de un mismo autor pueden no aparecer citadas

consecutivamente. Entiende la autora de estas líneas que el criterio de ordenación histórico en el

tratamiento de cada tema es más significativo que el alfabético (más propio de una bibliografía final que

de una nota a pie de página).

[33] REVISTA ELECTRÓNICA DE ESTUDIOS INTERNACIONALES (2017)

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también la normativa interna española sobre los supuestos de d etención no penal, que suelen ser obviados

en los estudios sobre asistencia consular. Con todo ello, propondremos una valorac ión final sobre la

naturaleza de los derechos consulares y sus consecuencias en la actualidad.

ABSTRACT: Article 36.1.b) of the Vienna Convention on Consular Relations of 1963 defines the “consu lar

rights” we will reflect upon in this essay. They h ave not merited special attention for decades, although

their adoption was achieved in extremis during the 1963 in ternational conference. They are a clear

example of progressive development of the Law of Consular R elations, both then and nowadays as they

have been developed through recent international jurisprudence (at different courts: Inter-American

Court of Human Rights, In ternational Court of Justice and European Court of Human R ights). These

tribunals have established relevant con nections between these consular rights and the guarantees in case

of detention and the right to a fair trial. Along with the jurisprudence, the European Union has ruled on

those rights in several instruments, and Spain more or less accordingly, strengthening the connection with

the idea of fundamental rights. The essay analyses national rules for non-criminal detention cases, too ,

before concluding on the present nature and effect of the consular rights.

PALABRAS CLAVE: Garantías procesales. Convención de Viena de Relaciones Consulares. Derechos de

información, comunicació n y asistencia co nsular. Privación de libertad. Desarrollo p rogresivo del

Derecho consular. Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia.

KEYWORDS Procedural rights. Vienna Convention on Consular Relations. Right to Information and

Communication with Consular Authorities. Deprivation of Liberty. Progressive Development of the Law

of Consular Relations. Area of Freedom, Security and Justice.

“During his detention in the respondent State, the applicant did not have access to

a lawyer, nor was he allowed to contact his family or a representative of the German

embassy in the respondent State, as required by Article 36 § 1(b) of the Vienna Convention

on Consular Relations. (...)

Having regard to the above finding (...), the Court concludes that during that period

the applicant was held in unacknowledged detention in complete disregard of the

safeguards enshrined in Article 5, and that this constitutes a particularly grave violation of

his right to liberty and security as secured by Article 5 of the Convention”.

European Court of Human Rights, 2012

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I. EL DERECHO CONSULAR, UN SECTOR EN PERMANENTE DESARROLLO

PROGRESIVO

Como ha afirmado Vilariño Pintos la institución consular "que tiene desde sus orígenes

un carácter permanente, precede en buen número de siglos a la aparición de la

diplomacia permanente, siendo así la primera institución estable en el exterior"2. No

1 El Masri v. The Former Yugoslav Republic of Macedonia, [GC], nº 39630/09, ECHR 2012.

2 VILARIÑO PINTOS, E., Curso d e Derecho Diplomático y Consular, Madrid, Tecnos, 2016, p. 83. La

misma idea ya la expresaba ZOUREK, relator de la CDI para el tema de las relaciones consulares, en el

Los “derechos consulares” de los extranjeros detenidos: ¿Nuevas cartas en la baraja de los derechos

fundamentales?

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obstante las múltiples manifestaciones históricas de la institución consular en la

Antig̈edad y en la Edad Media, la concepción moderna de la misma como "órgano del

Estado que se establece, para actuar en su nombre, no sólo directamente ante los

connacionales, sino también para su asistencia y protección ante las autoridades locales

de residencia" se desarrolla entre los siglos XIV y XV

3.

Aunque por su antig̈edad pudiera pensarse que la institución consular ha estado

tradicionalmente regulada por normas consuetudinarias, la realidad ha sido siempre el

predominio de las normas convencionales, básicamente bilaterales4. Los primeros

intentos de codificación proceden del ámbito privado5: Bluntschli (1868)6, Field (1876)7

o Fiore (1890)8 recogieron en sus respectivas codificaciones artículos consagrados a la

institución consular. Con posterioridad, tanto el Instituto de Derecho Internacional

(1888-18969 y, nuevamente en 192710), como el Instituto Americano de Derecho

curso que impartió en la Academia de La Haya en 1962, “Le statut et les fonctions des consuls”,

R.C.A.D.I., 1962, tomo 106, p. 367.

3 VILARIÑO PINTOS, E., Curso de Derecho..., op. cit., 2016, pp. 86 y ss. Sobre la evolución histórica de

la institución consular puede verse ZOUREK, J., “Le statut et les fonctions …”, op. cit., 1962, pp. 370-

385; MARESCA, A., Relazioni consolari, Madrid, Aguilar, 1974, pp. 13-26; TORROBA SACRISTÁN,

J., Derecho Consular: guía práctica d e los consulados de España, Madrid, Ministerio de Asuntos

Exteriores, 1993, pp. 3-13; DE YTURRIAGA B ARBERÁN, J. A., Los órganos del Estado para las

relaciones exteriores. Compendio de Derecho Diplomático y Consular, Escuela Diplomática, 2015, pp.

214-225. Sobre la contribución específica de España a la historia consular, puede verse el interesante y

completo trabajo de NÚÑEZ HERNÁNDEZ, J., La función consular en el derecho español, Madrid,

Ministerio de Asuntos Exteriores, 1980.

4 En 1934, Graham STUART afirmaba en relación con las normas que regían las relaciones consulares

que “les mesures en vigueur aujourd’hui tout comme au Moyen Age s’appuient surtout sur les traités et

les conventions», en «Le Dr oit et la pratique diplomatiques et consulaires », R.C.A.D.I., 1934, to mo 48, p.

498. Antes que este, el curso pronunciado en la Academia de La Haya en 1930 por el Baron A. Heyking

presenta la curiosidad de basarse en la práctica, dado que en ese momento no están aún elucidados las

normas generales en l a materia. Así, escribe este diplomático ruso del antiguo régimen zarista retirado en

1918 que “[c]’est à la doctrine du droit de gens de mettre en lumière la présence de ce s principes

généraux [des services consulaires]» (en cursiva en el original), deduciéndolos de la práctica de los

Estados, las normas internas y los tratados consulares concluidos por los distintos Estados, en HEYKING,

“La théorie et la pratique des services consulaires”, R.C.A.D.I., 1930, tomo 34, p. 816 .

5 Sobre la historia de la codificación del Derecho Consular, puede verse, STUART, G., «Le Droit et la

pratique …», op. cit., pp. 499-501; AHMAD, M. A., L’institution consulaire et le droit international,

Paris, L.G.D.J., 1973, pp. 50-63.

6 En su “Code de Droit International” dedica los artículos 244 a 275 a las relaciones consulares,

analizando tanto las funciones como las inmunidades y privilegios consulares: BLUNTSCHLI, J. C., Le

droit international codifié, trad. C. Lardy., 3ª ed. Paris, Librairie Gillaumin, 1881.

7 FIELD, D. D., Outlines of an International Code, 2ª ed., Nueva York, 1876, pp. 58-77. En sus artículos

159 a 185 codifica lo relativo al nombramiento, las funciones e inmunidades de los Cónsules.

8 FIORE, P., Le droit international codifié et sa sanction juridique: suivi d'un resumé historique des

principaux traités internationaux, trad. A. Chrétien, Paris, 189 0. En los artículos 475 a 529 se ocupa de

los Cónsules, estudiando las características, el e stablecimiento de consulados, las funci ones consulares

(poderes y deberes de los Cónsules), y sus prerrogativas internacionales.

9 El Instituto designó como relator especial a Engelhardt, y trató la cuestión durante sus sesiones de

Lausana (1888), Hamburgo (1891), Ginebra (1892) y Venecia (1896): Annuaire de l’Institut de Droit

International, vol. X, 1888-1889, pp. 272-309; Annuaire de l’Institut de Droit International, vol. XI,

1891-1892, pp. 348-394; Annuaire de l’Institut de Droit International, vol. XII, 1892-1894, pp. 275-281;

Annuaire de l’Institut de Droit International, vol. XV, 1896, pp. 272-309. En esta última se sión se