Los 'derechos consulares' de los extranjeros detenidos: ¿Nuevas cartas en la baraja de los derechos fundamentales?

Autor:Eulalia W. Petit de Gabriel
Cargo:Profesora Titular de Derecho Internacional Público de la Universidad de Sevilla.
Páginas:1-67
RESUMEN

El art. 36.1.b) de la Convención de Viena de Relaciones Consulares de 1963 establece los que llamamos en este trabajo “derechos consulares” de los detenidos en el extranjero. Durante décadas no fue objeto de especial atención a pesar de que se adoptó in extremis en la conferencia internacional de 1963, subrayando su naturaleza de desarrollo progresivo tanto entonces como ahora. En los últimos... (ver resumen completo)

 
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DOI: 10.17103/reei.33.07
LOS “DERECHOS CONSULARES” DE LOS
EXTRANJEROS DETENIDOS: ¿NUEVAS CARTAS EN LA
BARAJA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES?
CONSULAR RIGHTS OF ALIEN DETAINEES: NEW CARDS
IN THE FUNDAMENTAL RIGHTS DECK?
Eulalia W. Petit de Gabriel
Sumario: I. EL DERECHO CONSULAR, UN SECTOR EN PERMANENTE
DESARROLLO PROGRESIVO. II. LA NATURALEZA DE LOS DERECHOS
CONSULARES DE LOS DETENIDOS EN EL EXTRANJERO: UNA PARTIDA DE
CARTAS JUDICIAL. III. UNA MESA DE JUEGO CADA VEZ MÁS ANIMADA: HACIA
UNA REGULACIÓN EUROPEA COMÚN DE LOS DERECHOS CONSULARES”. IV.
JUEGO DE MANOS, JUEGO DE VILLANOS: LA D ISPAR REGULACIÓN DE LOS
DERECHOS CONSULARES FUERA DEL ÁMBITO PENAL EN EL DERECHO
ESPAÑOL. V. A MODO DE CONCLUSIÓN: ¿UN ENVITE REGIONAL A MEDIO
JUGAR?
RESUMEN: El art. 36.1.b) de la Convención de Viena de Relaciones Consulares de 1963 establece los que
llamamos en este trabajo “derechos consulares” de los detenidos en el extranjero. Durante décadas no fue
objeto de esp ecial atención a pesar de que se adoptó in extremis en la conferencia internacional de 19 63,
subrayando su naturaleza de desarrollo pr ogresivo tanto entonces como ahora. En los últimos veinte años,
varios pronunciamientos judiciales internacionales (de tribunales d iversos: Corte Interamericana de
Derechos Humanos, la Corte Internacional de Justicia y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos) han
suscitado, entre otras cuestiones, la conexión de estos derechos con el derecho a la libertad así como con
el derecho a un j uicio justo y las garantías de la defensa como derechos humanos. Además, los “derechos
consulares” han sido obj eto de desarrollo normativo en el ámbito regional europeo. Por ello, hemos
considerado de interés hacer un análisis del status quo en la Unión Europea y España. Este trabajo analiza
Fecha de recepción del original: 10 de marzo de 2017. Fecha de aceptación de la versión final: 20 d e
mayo de 2017.
Profesora Titular de Derecho Internacio nal Público y Relaciones Internacionales, Universidad de
Sevilla, eulalia@us.es. La autora agradece especialmente los comentarios y sugerencias de los revisores
del trabajo que han permitido enriquecer y mejorar la documentación y reflexiones contenidas e n el
mismo.
En el p resente trabajo, las notas a pie de pá gina que contienen referencias bibliográficas múltiples sobre
una cuestión concreta son objeto de ordenación cr onológica. Así, se menciona en primer lugar la obra de
la que se toma la idea o la cita, y a continuación las demás obras de referencia, de más antigua a más
moderna. Por ello, puede darse el ca so de que obras de un mismo autor pueden no aparecer citadas
consecutivamente. Entiende la autora de estas líneas que el criterio de ordenación histórico en el
tratamiento de cada tema es más significativo que el alfabético (más propio de una bibliografía final que
de una nota a pie de página).
[33] REVISTA ELECTRÓNICA DE ESTUDIOS INTERNACIONALES (2017)
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también la normativa interna española sobre los supuestos de d etención no penal, que suelen ser obviados
en los estudios sobre asistencia consular. Con todo ello, propondremos una valorac ión final sobre la
naturaleza de los derechos consulares y sus consecuencias en la actualidad.
ABSTRACT: Article 36.1.b) of the Vienna Convention on Consular Relations of 1963 defines the “consu lar
rights” we will reflect upon in this essay. They h ave not merited special attention for decades, although
their adoption was achieved in extremis during the 1963 in ternational conference. They are a clear
example of progressive development of the Law of Consular R elations, both then and nowadays as they
have been developed through recent international jurisprudence (at different courts: Inter-American
Court of Human Rights, In ternational Court of Justice and European Court of Human R ights). These
tribunals have established relevant con nections between these consular rights and the guarantees in case
of detention and the right to a fair trial. Along with the jurisprudence, the European Union has ruled on
those rights in several instruments, and Spain more or less accordingly, strengthening the connection with
the idea of fundamental rights. The essay analyses national rules for non-criminal detention cases, too ,
before concluding on the present nature and effect of the consular rights.
PALABRAS CLAVE: Garantías procesales. Convención de Viena de Relaciones Consulares. Derechos de
información, comunicació n y asistencia co nsular. Privación de libertad. Desarrollo p rogresivo del
Derecho consular. Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia.
KEYWORDS Procedural rights. Vienna Convention on Consular Relations. Right to Information and
Communication with Consular Authorities. Deprivation of Liberty. Progressive Development of the Law
of Consular Relations. Area of Freedom, Security and Justice.
“During his detention in the respondent State, the applicant did not have access to
a lawyer, nor was he allowed to contact his family or a representative of the German
embassy in the respondent State, as required by Article 36 § 1(b) of the Vienna Convention
on Consular Relations. (...)
Having regard to the above finding (...), the Court concludes that during that period
the applicant was held in unacknowledged detention in complete disregard of the
safeguards enshrined in Article 5, and that this constitutes a particularly grave violation of
his right to liberty and security as secured by Article 5 of the Convention”.
European Court of Human Rights, 2012
1
I. EL DERECHO CONSULAR, UN SECTOR EN PERMANENTE DESARROLLO
PROGRESIVO
Como ha afirmado Vilariño Pintos la institución consular "que tiene desde sus orígenes
un carácter permanente, precede en buen número de siglos a la aparición de la
diplomacia permanente, siendo así la primera institución estable en el exterior"2. No
1 El Masri v. The Former Yugoslav Republic of Macedonia, [GC], nº 39630/09, ECHR 2012.
2 VILARIÑO PINTOS, E., Curso d e Derecho Diplomático y Consular, Madrid, Tecnos, 2016, p. 83. La
misma idea ya la expresaba ZOUREK, relator de la CDI para el tema de las relaciones consulares, en el
Los “derechos consulares” de los extranjeros detenidos: ¿Nuevas cartas en la baraja de los derechos
fundamentales?
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obstante las múltiples manifestaciones históricas de la institución consular en la
Antig̈edad y en la Edad Media, la concepción moderna de la misma como "órgano del
Estado que se establece, para actuar en su nombre, no sólo directamente ante los
connacionales, sino también para su asistencia y protección ante las autoridades locales
de residencia" se desarrolla entre los siglos XIV y XV
3.
Aunque por su antig̈edad pudiera pensarse que la institución consular ha estado
tradicionalmente regulada por normas consuetudinarias, la realidad ha sido siempre el
predominio de las normas convencionales, básicamente bilaterales4. Los primeros
intentos de codificación proceden del ámbito privado5: Bluntschli (1868)6, Field (1876)7
o Fiore (1890)8 recogieron en sus respectivas codificaciones artículos consagrados a la
institución consular. Con posterioridad, tanto el Instituto de Derecho Internacional
(1888-18969 y, nuevamente en 192710), como el Instituto Americano de Derecho
curso que impartió en la Academia de La Haya en 1962, “Le statut et les fonctions des consuls”,
R.C.A.D.I., 1962, tomo 106, p. 367.
3 VILARIÑO PINTOS, E., Curso de Derecho..., op. cit., 2016, pp. 86 y ss. Sobre la evolución histórica de
la institución consular puede verse ZOUREK, J., “Le statut et les fonctions …”, op. cit., 1962, pp. 370-
385; MARESCA, A., Relazioni consolari, Madrid, Aguilar, 1974, pp. 13-26; TORROBA SACRISTÁN,
J., Derecho Consular: guía práctica d e los consulados de España, Madrid, Ministerio de Asuntos
Exteriores, 1993, pp. 3-13; DE YTURRIAGA B ARBERÁN, J. A., Los órganos del Estado para las
relaciones exteriores. Compendio de Derecho Diplomático y Consular, Escuela Diplomática, 2015, pp.
214-225. Sobre la contribución específica de España a la historia consular, puede verse el interesante y
completo trabajo de NÚÑEZ HERNÁNDEZ, J., La función consular en el derecho español, Madrid,
Ministerio de Asuntos Exteriores, 1980.
4 En 1934, Graham STUART afirmaba en relación con las normas que regían las relaciones consulares
que “les mesures en vigueur aujourd’hui tout comme au Moyen Age s’appuient surtout sur les traités et
les conventions», en «Le Dr oit et la pratique diplomatiques et consulaires », R.C.A.D.I., 1934, to mo 48, p.
498. Antes que este, el curso pronunciado en la Academia de La Haya en 1930 por el Baron A. Heyking
presenta la curiosidad de basarse en la práctica, dado que en ese momento no están aún elucidados las
normas generales en l a materia. Así, escribe este diplomático ruso del antiguo régimen zarista retirado en
1918 que “[c]’est à la doctrine du droit de gens de mettre en lumière la présence de ce s principes
généraux [des services consulaires]» (en cursiva en el original), deduciéndolos de la práctica de los
Estados, las normas internas y los tratados consulares concluidos por los distintos Estados, en HEYKING,
“La théorie et la pratique des services consulaires”, R.C.A.D.I., 1930, tomo 34, p. 816 .
5 Sobre la historia de la codificación del Derecho Consular, puede verse, STUART, G., «Le Droit et la
pratique …», op. cit., pp. 499-501; AHMAD, M. A., L’institution consulaire et le droit international,
Paris, L.G.D.J., 1973, pp. 50-63.
6 En su “Code de Droit International” dedica los artículos 244 a 275 a las relaciones consulares,
analizando tanto las funciones como las inmunidades y privilegios consulares: BLUNTSCHLI, J. C., Le
droit international codifié, trad. C. Lardy., 3ª ed. Paris, Librairie Gillaumin, 1881.
7 FIELD, D. D., Outlines of an International Code, 2ª ed., Nueva York, 1876, pp. 58-77. En sus artículos
159 a 185 codifica lo relativo al nombramiento, las funciones e inmunidades de los Cónsules.
8 FIORE, P., Le droit international codifié et sa sanction juridique: suivi d'un resumé historique des
principaux traités internationaux, trad. A. Chrétien, Paris, 189 0. En los artículos 475 a 529 se ocupa de
los Cónsules, estudiando las características, el e stablecimiento de consulados, las funci ones consulares
(poderes y deberes de los Cónsules), y sus prerrogativas internacionales.
9 El Instituto designó como relator especial a Engelhardt, y trató la cuestión durante sus sesiones de
Lausana (1888), Hamburgo (1891), Ginebra (1892) y Venecia (1896): Annuaire de l’Institut de Droit
International, vol. X, 1888-1889, pp. 272-309; Annuaire de l’Institut de Droit International, vol. XI,
1891-1892, pp. 348-394; Annuaire de l’Institut de Droit International, vol. XII, 1892-1894, pp. 275-281;
Annuaire de l’Institut de Droit International, vol. XV, 1896, pp. 272-309. En esta última se sión se

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