El Derecho Internacional privado de fundaciones a la luz de la nueva Ley 50/2002, de 26 de diciembre

• Author: Miguel Gardeñes Santiago
• Position: Profesor Titular de Derecho internacional privado/Universitat Autónoma de Barcelona
• Pages: 251-271

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I Introducción

La Constitución de 1978¹ supuso un punto de inflexión en el acercamiento normativo a las fundaciones. No sólo elevó a rango constitucional el derecho de fundación (art. 34), sino que también repartió la competencia normativa sobre ellas entre el Estado y las Comunidades Autónomas. A partir de estas nuevas bases, los legisladores estatal y autonómicos acometieron una reforma en profundidad del régimen de las fundaciones, que hasta entonces se había caracterizado por su falta de sistemática y su carácter obsoleto y disperso. En cuanto a los aspectos de competencia estatal, el mérito de haber puesto al día nuestra legislación corresponde indudablemente a la Ley 30/1994, de 24 de noviembre (BOE del 25). Sin embargo, apenas ocho años des-Page 252pués de su aprobación, la voluntad de superar algunas de sus deficiencias técnicas, junto con la voluntad de reducir la intervención de la Administración en la vida de las fundaciones, han conducido a la adopción de la nueva Ley 50/2002, de 26 de diciembre (BOE del 27, en adelante, LF). El objeto de este trabajo será, entonces, el de analizar los aspectos de Derecho internacional privado (en adelante, DIPr.) de fundaciones tras la nueva Ley.

II Las fundaciones como sujetos de tráfico externo

En una situación de tráfico externo, el primer problema que puede plantearse es el de determinar si nos hallamos o no ante una fundación. Si dicha organización se ha constituido de acuerdo con el Derecho español, la calificación de la entidad como fundación o como otra figura no ofrecerá mayores problemas. En cambio, si la entidad ha sido creada al amparo de un Derecho extranjero, lo primero que habrá que determinar es si, a los efectos de la aplicación de nuestras normas de DIPr., se trata o no de una fundación. Para ello habrá que partir del concepto de fundación recogido en Derecho español, puesto que el principio de calificación ex lege fori así lo impone (art. 12.1 Cc). Entonces, es preciso atenerse a los rasgos básicos de la institución en nuestro sistema y, una vez hecho esto, quedarían subsumidas en el concepto de fundación todas aquellas figuras nacidas al amparo de otros Derechos que, en esencia, compartieran los mismos rasgos básicos.

A nuestro juicio, los elementos básicos del concepto de fundación serían tres: la dotación patrimonial, la creación de una persona jurídica y el fin de interés general. Esta elemental configuración permitiría abarcar los distintos tipos de fundaciones existentes en Derecho comparado, a pesar de las diferencias concretas de regulación ². Al mismo tiempo, permitiría trazar los límites en aquellos casos que ofrecen más dudas: el primero de ellos sería la figura del charitable trust, propia de los países anglosajones, cuando dicho trust se configure simplemente como un negocio fiduciario, sin que se recurra a la creación de una persona jurídica. En este caso, entendemos que el trust no podría asimilarse a una fundación, puesto que desde la óptica de nuestro ordenamiento la personalidad jurídica diferenciada sería un rasgo esencial ³. Otro supuesto problemático sería el de las fundaciones familiares o de interés particularPage 253 admitidas en algunos ordenamientos, como el suizo o el de Liechtenstein. La dificultad estaría en que tales fundaciones no persiguen fines de interés general, requisito imprescindible según la concepción española de la fundación, que exige que sus actividades beneficien a «colectividades genéricas de personas» (art. 3.2 LF) ⁴. Ahora bien, en buena lógica la persecución de fines de interés particular sólo debe traducirse en la no aplicación de los privilegios propios de las fundaciones, pero no en la negación total de su operatividad. Es decir, una fundación extranjera de interés particular podrá ser reconocida siempre que esté debidamente constituida con arreglo a su ley personal (art. 9.11 Cc) y, por tanto, podría contratar, gestionar sus bienes y comparecer en juicio en España ⁵. Sin embargo, el hecho de que deba reconocerse su personalidad jurídica en modo alguno significa que pueda asimilarse a las fundaciones españolas: para empezar, no podría acceder a los Registros de Fundaciones españoles, porque el artículo 7.2 LF claramente lo impide y, como consecuencia de ello, tampoco podría gozar de las ventajas fiscales propias de las entidades no lucrativas, dado que el artículo 2.d) de la Ley 49/2002, de 23 de diciembre (BOE del 24) ⁶, considera que son entidades sin fines lucrativos «las delegaciones de fundaciones extranjeras inscritas en el Registro de Fundaciones». La imposibilidad de acceder al Registro implica, por tanto, la imposibilidad de beneficiarse del trato fiscal de favor propio de las entidades sin fines lucrativos.

III La ley rectora de la fundación

Debe partirse de la norma general del artículo 9.11 Cc, a cuyo tenor «La ley personal correspondiente a las personas jurídicas es la determinada por su nacionalidad». La interpretación de este precepto plantea la dificultad de que utiliza un concepto, el de nacionalidad, cuya aplicación a las personas jurídicas resulta problemático, puesto que, como acertadamente se ha puesto de relieve, introducir el concepto dePage 254 nacionalidad supone dar un rodeo o intentar determinar el ordenamiento al cual se vincula la sociedad por medio de un giro superfluo, interponiendo el concepto de nacionalidad ⁷. Además de la utilización de un giro superfluo, cabe reprochar al artículo 9.11 Cc su carácter incompleto: nos dice que la ley rectora de las personas jurídicas es la determinada por su nacionalidad, pero no nos dice qué criterios permiten atribuirla, y ello obliga a recurrir a otras normas, como la del artículo 28 Cc ⁸, que tampoco proporcionarían una solución clara ⁹.

A pesar de estas dificultades, entendemos que la interpretación más ajustada del Derecho positivo español sería la que entiende que la ley rectora de las personas jurídicas es la del Estado conforme a cuyo ordenamiento se constituyen. Desde esta perspectiva, el antagonismo entre la tesis de la constitución y la del domicilio sería más aparente que real, puesto que los distintos ordenamientos normalmente exigen, como condición para la válida constitución de la entidad, que ésta fije su domicilio estatutario en el territorio del Estado al amparo de cuyo Derecho se constituye. Este hecho determinaría también la competencia del Registro de dicho Estado, máxime si se tiene en cuenta que en muchos casos la inscripción registral suele ser uno de los requisitos exigidos para la válida constitución ¹⁰. Entonces, esta manera de ver las cosas permite relativizar las discusiones tradicionales en cuanto a si lo decisivo es la constitución con arreglo a una determinada ley o el establecimiento del domicilio en el territorio de un Estado. Es decir, entre estos conceptos existiría una relación de causalidad, de tal manera que el domicilio estatutario constituiría un indicio del ordenamiento de constitución¹¹.

Por supuesto, puede plantearse el problema de que no coincida la sede estatutaria con la «sede real», ya se entienda ésta como el lugar en que radique la sede de dirección y administración o bien como el lugar de las principales actividades. Es aquí donde se produce una brecha en Derecho comparado entre los sistemas que no exigen una coincidencia entre sede real y sede estatutaria (usualmente denominados dePage 255 incorporación o constitución) y los que sí la exigen (sistema de sede real). Sin embargo, este problema debe ubicarse, no en el terreno del Derecho aplicable a la persona jurídica, sino en el del reconocimiento de personas jurídicas extranjeras, puesto que, en los Estados en que se sigue el sistema de la sede real, la consecuencia de que ésta y la sede estatutaria no coincidan es precisamente el no reconocimiento de la personalidad jurídica de la entidad, aun cuando haya podido constituirse válidamente con arreglo a un Derecho extranjero¹².

En conclusión, la ley rectora de las personas jurídicas sería la del Estado con arreglo a cuya ley se hubieran constituido y, lógicamente, esta regla se aplicaría a las fundaciones. Por tanto, para que adquirieran la personalidad jurídica, en principio sería suficiente cumplir con las formalidades legales exigidas para la válida constitución, ya sea conforme al Derecho español o conforme a un Derecho extranjero¹³. Además, en el caso de las fundaciones, resultaría relativamente fácil detectar dicho ordenamiento, habida cuenta de que su proceso de creación suele acompañarse de una serie de intervenciones de la Administración del Estado con arreglo a cuyo ordenamiento se constituyen. Así, por ejemplo, en los Estados que requieren una autorización previa, como Francia o Alemania, es evidente que la fundación se habrá constituido conforme al Derecho del Estado autorizante. Lo mismo podría decirse de aquellos Estados, como España, que exigen la inscripción registral como condición para la válida constitución. Otro factor a tener en cuenta sería el de la Administración encargada de la supervisión general de la fundación, que será, lógicamente, la del Estado que la ha autorizado o con arreglo a cuya ley se ha constituido. Por tanto, en el caso concreto de las fundaciones, la determinación del ordenamiento que rige su estatuto personal puede verse facilitada por el...