El Derecho Penal: entre la Oportunidad y el Derecho Penal Mínimo

• Author: Dr. Gabriel Rodríguez Pérez de Agreda
• Position: Doctor en Ciencias Jurídicas

Dr. Gabriel Rodríguez Pérez de Agreda¹

Introducción

Con frecuencia se escucha la afirmación: El principio de Oportunidad es una manifestación del minimalismo penal , aseveración con la cual no comparto, si entendemos por minimalismo penal la manifestación o práctica del principio de Derecho penal mínimo de factura becariana. Asimismo, tal principio unas veces se confronta, otras se acomoda, al de legalidad sin apreciarse en las valoraciones el carácter de esencial al Derecho que tiene este último; las razones trataré de exponerla a muy grosso modo en este trabajo, pues, confusiones tales no sólo son epistemológicamente confusas sino prácticamente discutibles.

El principio de Derecho penal mínimo designa, entre otros, un rasgo esencial (identificado y comprobado por la práctica) del poder punitivo del Estado: sólo se establecerá el orden necesario en una sociedad clasista, en consecuencia, serán protegido los bienes jurídicos fundamentales a su existencia y desarrollo a través del Derecho penal, si y sólo sí este resulta mínimo, última opción, última ratio, en consecuencia, capaz de actuar rápidamente; es cierto que tal práctica lleva implícita un espacio de libertades y garantías al individuo, pero, antes que esto mismo, es la única seguridad que el Derecho funcionará como regulador del orden en nuestras sociedades fragmentadas, fuera de ello, podrá llegarse a los desmanes que se quiera, a la violencia coactiva inimaginable, a la restricción mas indeseable de la libertad individual pero en modo alguno a un orden necesario al desarrollo consecuente de cualquier sociedad actual.

El Derecho penal mínimo es una garantía de funcionamiento del Derecho penal como regulador del orden antes dicho, fuera de él únicamente queda la represión y el desorden consiguiente. Opino que el denominado principio de oportunidad no es del todo consecuente con lo antes asegurado (desde Beccaria) resultando, por momentos, más bien una garantía o facilidad a la permanencia de un Derecho penal máximo al que asiste cual válvula de escape frente a sus muy frecuentes situaciones de complicación, congestión... peculiares de este Derecho penal: invasivo, abarcador, de primera línea, máximo, total...

Por otra parte este denominado Principio de Oportunidad generalmente es visto en contraposición al Principio de legalidad aun cuando se plantea que tal contradicción es fácilmente solucionada con una regulación de la oportunidad; contradicción y solución que no quedan del todo claro; con lo cual la propuesta básica de este trabajo será evaluar tan aupado principio a la luz o desde el prisma de estos dos principios indiscutiblemente refrendados en la práctica como: básicos del Derecho penal.

1. El principio de oportunidad

Un primer paso necesario en el desarrollo de esta temática es realizar un esbozo (sin pretensiones de exactitud) del principio de oportunidad, por, al menos, dos razones básicas; la primera de mera exigencia comunicativa: saber sobre qué concretamente estamos hablando y; la segunda, de orden epistemológico: toda ciencias en su desarrollo necesita la precisión de sus conceptos, pues, estos son la razón de su existencia.

Acojo, por las mismas razones de Manzanares Samaniego², la definición de oportunidad que brinda Gimeno Sendra: Como es sabido, por principio de oportunidad cabe entender la facultad, que al titular de la acción penal asiste, para disponer, bajo determinadas condiciones, de su ejercicio con independencia de que se haya acreditado la existencia de un hecho punible contra un autor determinado³

Se encuentran y debemos destacar, al menos, dos detalles esenciales para diferenciarlo de otras soluciones de simplificación de la justicia que, en nuestro criterio personal, no tienen la implicación teórica y práctica que tiene este principio en cuestión:

1. Es una facultad del Titular de la acción penal, aquí nos separa de las soluciones de no denunciar o no continuar el proceso por parte de la víctima o el perjudicado en los delitos privados. En estos últimos simplemente se está reconociendo un derecho que le asiste a la víctima del hecho⁴

2. Es una solución sin juicio oral⁵, aquí la distancia se guarda de las soluciones abreviada de juicio oral, en las cuales, aún cuando simplifican determinados paso (fundamentalmente de carácter formal), el delito y la pena resultan de la valoración del órgano jurisdiccional.

2. Naturaleza Histórica

El denominado principio de oportunidad surge como evento propio y natural en el procedimiento anglo-norteamericano donde las partes tienen determinada disposición sobre el proceso⁶: el titular de la acción posee una amplia discrecionalidad en su ejercicio, mientras, el acusado por su parte puede: declararse no culpable (Plea of not guilty) con la necesidad del juicio consecuente; declararse culpable (plea of guilty) donde se pasa directamente a la sentencia o negociar su declaración de culpabilidad (plea bargaining) donde igualmente se busca una solución pactada (por supuesto menos gravosa que la que resultaría del juicio) sin necesidad de juicio. Aquí la oportunidad no es extraña sino consecuente con la esencia misma del proceso, ella surge con y por el proceso y se imbrica en todo su funcionamiento sin mayores contradicciones, lo cual no quiere decir, para nada, que es adecuada, justa o garantista habida cuenta las fundadas y razonas críticas que se le hacen por las garantía que virtualmente conculca en su práctica⁷.

En el sistema continental, de ascendencia inquisitiva, las cosas no resultan así, al respecto refiere el profesor Schünemann: El procedimiento continental europeo tiene, por el contrario, un carácter marcadamente inquisitivo (al menos en sus orígenes). El acusado es objeto de la instrucción, mientras que el Fiscal y el Juez se reparten el protagonismo. Se busca la verdad material -aunque el juicio oral responda formalmente al procedimiento entre partes- y por tal razón ni se acoge el reconocimiento formal de la culpabilidad (en un sentido iusprivatista) ni caben negociaciones para obtenerlo⁸ en consecuencia el denominado principio de oportunidad no sólo resulta foráneo o extraño, sino peor aún, esencialmente contrario a este sistema continental.

Sin embargo, concluido el holocausto, dada la destrucción imperante en Europa se produce un significativo aumento de delitos, particularmente contra el patrimonio y de escaso valor denominados: de bagatela, los cuales, por su elevado número, colocan a la administración de justicia al borde del caos, la que, tratando de evitar un colapso, pone entonces sus ojos en el sistema del Common Law, particularmente, en su ágil proceder a partir de la oportunidad, extendiéndose su uso, incluso, en muchas ocasiones sin un reconocimiento legal definido⁹

Queda claro que en esas muy específicas o especiales condiciones el sistema penal no podía: ni responder a todo lo que tenía por delante, ni quedarse sencillamente detenido, ni despenalizar sin más todos aquellos eventos, pues, la primera opción era en la práctica irrealizable, las dos siguientes habrían llevado a consecuencias aun peores que las ya existente; se necesitaba, entonces, una solución intermedia; algo que permitiera la descongestión sin llevar a peores resultado que las variantes expuestas y se presentaba allí mismo cual tabla salvadora en el naufragio: la oportunidad; era en ese momento una salida feliz, pero como solución, era única y exclusivamente para esas excepcionales condiciones, constituía una salida del momento, en modo alguno una fórmula permanente de trabajo, pues, primeramente, queda claro que es una solución foránea y además contraria a le esencia misma del sistema y, en segundo lugar, no es una solución del todo respetuosa de la garantías conquistadas.

No se tuvo en cuenta en lo sucesivo, que nuestro sistema continental, desde hacía mucho tiempo atrás, había revelado la verdadera y definitiva solución a su congestión: el principio de Derecho penal mínimo.

El Principio de Derecho penal mínimo: la solución definitiva.

Si bien para entender en toda su magnitud cualquier concepto (tanto en las ciencias naturales como en las sociales) es necesario mirar el momento histórico concreto en que nace y la configuración en su devenir¹⁰, ya que ellos son la conclusión de un contradictorio proceso de acercamiento y dominio de la realidad que nos rodea por y en la conciencia (individual y social); en los conceptos sociales la mirada el contexto en que emergen es singularmente determinante si en realidad se quiere comprender su significado e impacto práctico; con lo cual, es menester dar una mirada (aunque necesariamente somera) al momento en que emerge el Principio de Derecho Penal mínimo para aprehender su verdadero contenido e incidencia práctica.

Este principio esencial del Derecho Penal, nace, en el liberalismo decimonónico, de la mano intelectual de Beccaria¹¹ -aun cuando él no tuviera conciencia de su creación, ni de la magnitud de ella-; cuya obra es trascendente, precisamente, por no tratar de crear un concepto sino exponer e interpretar la experiencia social, que es la materia prima de éste. Se necesitó el cursar de muchos años para que esa experiencia expuesta se tradujera en una categoría terminada como la que conocemos actualmente, pero su origen es quien explica su esencia.

Beccaria vivió en una época de terror penal donde la justicia era tan abrasiva de la libertad y existencia del hombre, como impredecible, sin que ello significara la presencia de un orden, más bien, por el contrario, era reproductora de un caos social¹²; esa concreta forma de subsistencia de la sociedad, su valoración y análisis como experiencia práctica, revela un rasgo esencial del Derecho: el no puede abarcarlo todo sino solamente ciertas y determinadas cosas, de lo contrario, es...