El Derecho internacional en mutación. El test «civilizatorio» del estado de derecho internacional (¿Soft-Law de baja o alta intensidad?) y el régimen de las fuerzas de estabilización de la paz

• Author: Francisco Jiménez García
• Position: Catedrático Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales, Universidad Rey Juan Carlos
• Pages: 1-69

www.reei.org

DOI: 10.17103/reei.35.02

EL DERECHO INTERNACIONAL EN MUTACIÓN. EL

TEST «CIVILIZATORIO» DEL ESTADO DE DERECHO

INTERNACIONAL (¿SOFT-LAW DE BAJA O ALTA

INTENSIDAD?) Y EL RÉGIMEN DE LAS FUERZAS DE

ESTABILIZACIÓN DE LA PAZ

INTERNATIONAL LAW IN MUTATION. THE

«CIVILIZING» TEST OF THE INTERNATIONAL RULE

OF LAW (SOFT-LAW OF HIGH OR LOW INTENSITY?)

AND THE REGIME OF THE PEACE STABILIZATION

FORCES

FRANCISCO JIMÉNEZ GARCÍA*

Sumario: I. E L ESTADO DE DERECHO INTERNACIONAL Y LAS CRISIS DEL

DERECHO INTERNACIONAL II. ESTADO DE DERECHO INTERNACIONAL, SOFT-LAW

O DERECHO ASERTIVO, ACUERDOS NO NORMATIVOS Y LAS DERIVADAS DE LA

«GOBERNANZA COOPERATIVA»: LA «CITY DIPLOMACY». III. CONSIDERACIONES

SOBRE EL ESTADO DE DERECHO RESPECTO A LAS MISIONES MULTINIVEL DE

ESTABILIZACIÓN DE LA PAZ. IV CONCLUSIONES.

RESUMEN: Con el cambio de milenio, resultan evidentes las importantes transformaciones del derecho

internacional en distintos á mbitos de la sociedad global. El ordenamiento internacional se mantiene en su

constante crisis de identidad, ahora con novedosos factores que alteran la dimensión espacial, estructural y

normativa de las relaciones estatales y humanas tanto a nivel internacional como nacional. Por una parte,

se imponen modelos liberales y no formalistas de actuación que incrementan la d istancia entre el poder, el

derecho y la justicia, mientras que, por otra, se incentiva la actuación multinivel y se fomenta la

transparencia y la rendición d e cuentas. En el marco de las Naciones Unidas se ha propuesto el tópico del

estado del derecho para marcar el pulso a estas transformaciones y limitar los nuevos poderes soberanos o

foros de actuación, sin que exista consenso ni sobre su alcance ni sobre su estatuto jurídico. Se concibe más

bien como un «test civilizatorio» en virtud de ciertos principios o valores estructurales: ce rteza,

previsibilidad, transparencia, rendición de cuentas y respecto del derecho internacional humanitario y d e

los d erechos humanos. Para testar tal propósito se propone como campo de estudio las operaciones de

estabilización de la paz –y sus mutantes principios rectores– que no solo se han de guiar conforme a los

Fecha de recepción del original: 27 de abril de 2018. Fecha d e aceptación de la versión final: 11 de mayo

de 2018.

* Catedrático Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales, Universidad Rey Juan Carlos,

email: francisco.jimenez@urjc.es. El presente trabajo se enmarca en el Proyecto de Investigación del Plan

Nacional de I+D+i del Ministerio de Economía y Competitividad (Referencia: DER2016-77838-R). Todas

las páginas web de referencia han sido consultadas por última vez el 23 de abril de 2018.

[35] REVISTA ELECTRÓNICA DE ESTUDIOS INTERNACIONALES (2018)

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postulados del estado de derecho, si no que pretenden coadyuvar en su puesta e n práctica en los países o

regiones donde operan.

ABSTRACT: In the turn of the millennium, different areas of the global society are deeply challenging the

international Law. Indeed, today with new factors altering the spatial, structural and regulatory dimension

of state and humans rela tions, at the domestic an d at the international levels, the international order

remains in its crisis of identity. On the one hand, the predominance of liberal and n on-formalistic systems

increases the distance between power, law and justice, while on the other hand, multilevel action is

encouraged and transparency and acco untability are promoted. Within the framework of the United

Nations, while the topic of the Rule of Law has been proposed to mark the course o f these changes and to

limit the new sovereign powers or action forums, there is no consensus either on its scope or on its legal

status. Rather, it is conceived as a «civilizing test» under certain structural principles or values: certainty,

predictability, transparency, accountability and respect for international humanitarian law and human

rights. In order to test such a purpose, it is proposed as a field of study that stabilization operations –and

their changing basic prin ciples– should not only be in accordance with the principles of the Rule of Law,

but also contribute to their implementation in the countries or regions where they operate.

PALABRAS CLAVE: Estado de derecho internacional; soft-law, acuerdos no normativos (Memorandos

de Entendimiento) y procesos de creación del derecho internacional; operaciones de mantenimiento de la

paz, fuerzas de estabilización y gestión de crisis; consentimiento, neutralidad y uso de la fuerza armada

(mandato enérgico/proactivo del uso de la fuerza); legítima defensa y defensa del mandato; violación de

derechos humanos –violación, explotación y abusos se xuales– y responsabilidad internacional; métodos

alternativos de protección equivalente.

KEYWORDS: International rule of law; Soft-law, political agreement (Memoranda of understanding) and

processes involved in the making of international law; Peacekeeping, stabilization operations and crisis

management missions; consent, neutrality and use of armed force (robust use of force); self-defence and

defense of the mand ate; violation of human rights –violation, exploitation and sexual abuse– and

international responsibility; alternative methods of equivalent protection .

I. EL ESTADO DE DERECHO INTERNACIONAL Y LAS CRISIS DEL DERECHO

INTERNACIONAL

1. Introducción

No presenta ninguna originalidad hablar de las crisis del derecho internacional o del

derecho internacional en crisis. Se trata de un debate endémico y en gran medida superado

dentro de la doctrina y por el propio ordenamiento internacional. El profesor Sánchez

Rodríguez ya hacía referencia a que no solo existía el mito, sino que «el subconsciente

intelectual termina por responder a una idea de nuestro ordenamiento constantemente

instalado en la crisis (…) sin que nadie explique muy bien si se trata al mismo tiempo de

una manifestación singular de la crisis que invade al derecho en su conjunto, en cuanto

ciencia social en permanente mutación, o si, por el contrario, supone un manifestación

específica de nuestro ordenamiento que per se siempre estaría en crisis o, al menos, más

El Derecho internacional en mutación. El test «civilizatorio» del estado de derecho internacional (¿Soft -

Law de baja o alta intensidad?) y el régimen de las fuerzas de estabilización de la paz.

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habituado a las crisis que otros»

1

. Por otro parte y como indicaba el mismo autor, resulta

paradójico que un derecho internacional en estado o situación de crisis permanente «sea

el único ordenamiento abocado a resolver crisis concretas cada vez más plurales y

complejas, con nuevos desafíos y requerimientos de urgencia en su superación por parte

de la opinión pública mundial, que no por parte de la opinión estatal mundial»

2

.

En la actualidad se ha afirmado que nos encontramos en la fase post-ontológica del

derecho internacional público, pues ya no nos cuestionamos su existencia como

ordenamiento jurídico sino como sistema jurídico desde la perspectiva de la legitimidad,

la imparcialidad y la justicia

3

. A este respecto resulta especialmente interesante

preguntarnos si podemos hablar de un estado de derecho internacional o, si se prefiere, si

el ordenamiento internacional actúa conforme a los principios de una comunidad de

derecho internacional. No se trata de efectuar una asimilación o proyección automática

de los criterios del estado de derecho en los sistemas nacionales (plurales y variables por

otra parte

4

) hacía el ordenamiento internacional, pues sería desconocer la naturaleza

1

SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, L.I., Derecho Internacional y Crisis Internacionales, Iustel, Madrid, 2005,

p.13.

2

Ibid. p.14.

3

Cfr. FRANCK, T.M., Fairness in International Law and Institutions, Oxford, 1995, pp. 4-6.

4

En el párrafo 15 de la Resolución 71/148 (2016) de la Asamblea General se pide, en este contexto, que se

fomente el diálogo entre todas las partes interesadas con miras a situar las perspectivas nacionales en el

centro de la asistencia en el ámbito del estado de derecho, con el fin de fortalecer la implicación nacional,

reconociendo al mismo tiempo que las actividades relativas al estado de derecho deben estar sustentadas

en un contexto nacional y que los Estados tienen experiencias nacionales diferentes en el d esarrollo de sus

sistemas de estado de derecho en función de sus características jurídicas, p olíticas, socio económicas,

culturales, religiosas y otras particularidades de carácter local, reconociendo también que existen

características comunes fundadas en reglas y normas internacionales. En el Informe del Secretario General

«El estado de derecho en los planos nacional e internacional: información y observaciones recibidas de los

gobiernos», presentado en 2007 (A/62/121), los Países Bajos r econocían que, en el plano internacional, no

existe un consenso ni una definición «de referencia» de lo que es el estado de derecho, y consideran que

sería útil llegar a un acuerdo a nivel internacional sobre una definición del término. Por su parte, Alemania

indicaba que «si bien no parece haber una definición única de estado de derecho (état de droit, Rechtsstaat)

que pudiera considerarse válida para todos lo s sistemas y tradiciones jurídicas, p or lo general parece

aceptarse que, en el plano nacional, por “estado de derecho” se entiende un sistema constitucional en el que

el ejercicio toda autoridad pública queda sujeto a la ley. En Ale mania, el concepto de Rechsstaat es un

principio constitucional general. La Corte Constitucional Federal de Alemania interpreta este principio

fundamental agrupando reglas constitucionales diferentes y diversas a fin de dotar de coherencia al marco

constitucional y legislativo. El Rechtsstaat se refiere a un p rincipio de gobernanza según el cual todas las

personas, instituciones y entidades (incluidos el Estado y sus propios órganos) quedan sujetos a la le y y

deben cumplir las leyes, que se promulgan públicamente, se hacen cumplir en condiciones de igualdad y

son interpretadas por un poder judicial independiente. El principio garantiza la igualdad ante la ley para

todos aquéllos que están sujetos a la jurisdicción del Estado; la protección efectiva de los derechos de las

personas; la adhesión a la supremacía de la ley, la justicia, la igualdad y la prohibición de la arbitrariedad

en la aplicación d e las leyes; la separación de poderes, incluida la indep endencia del poder judicial; la

certidumbre jurídica y la prohibición de aplicar retroactivamente las leyes; y la tra nsparencia de las

actuaciones j udiciales». Asimismo, Francia a firmaba que «dada la gran diver sidad de temas que tienen

cabida bajo la etiqueta de “estado de derecho” en diversos órganos de las Naciones Unidas, no cabe d uda

de que sería útil examinar con más atención ese concepto. Sin embargo, Francia opina que, en vista de los

complicados conceptos teóricos a los que ha dado lugar este término, y que se han consolidado de diversas

formas en los distintos sistemas jurídicos, sería mejor adoptar un enfoque práctico para este asunto. Ese

enfoque tendría la ventaja de evitar debates abstractos sobre el significado de la expresión “estado de