El derecho internacional global: una retórica útil para una transformación necesaria

AutorAlicia Cebada Romero
CargoProfesora titular de Derecho internacional público. Universidad Carlos III de Madrid
Páginas15-42

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1. Introducción

El objetivo de este artículo es describir cómo en el marco del proceso de constitucionalización del ordenamiento jurídico internacional se está gestando un Derecho internacional global 1, que representa un paso más en la superación del paradigma intergubernamental 2 y una adaptación del Derecho internacional a la transmutación de la sociedad internacional en una sociedad

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global 3. En un contexto de cambios formidables, se vuelve a prestar atención a la idea de humanidad 4, que se presenta como un bien común global, cuya protección exige de los Estados un ejercicio responsable de la soberanía 5.

El Derecho global ilustra perfectamente el proceso de humanización del ordenamiento jurídico internacional 6 y puede servir además para impulsar el desarrollo de la dimensión social de éste.

En el apartado 2 de este trabajo se analizará el concepto de Derecho global, destacando su trascendencia constitucional y su dimensión democrática, así como la fortaleza que adquieren sus normas como consecuencia de su interiorización por parte de la sociedad global. El Derecho global es la expresión de una mutación necesaria del Derecho internacional, con la que éste adquiere una «ventaja evolutiva» para adaptarse y responder a los cambios en la sociedad internacional 7. Además, en el apartado 3 se examinará cómo el Derecho global puede inspirar, no sin dificultad, avances y prevenir retrocesos en la evolución del orden jurídico internacional. Se incluye un breve comentario de la reciente Sentencia del Tribunal Internacional de Justicia (TIJ) en el asunto de las inmunidades de jurisdicción (Alemania c. Italia) porque ilustra perfectamente que los avances no son sencillos. El trabajo se cerrará con unas reflexiones finales.

2. El concepto de derecho global

Aunque el origen del concepto de Derecho global se podría remontar al pensamiento de la Escuela Española de Derecho Internacional, y en concreto a la idea de communitas orbis desarrollada por Francisco de Vitoria 8, no podemos realizar aquí, por razones de espacio, un análisis histórico de los

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fundamentos doctrinales del concepto. Nuestro objetivo, más limitado, es examinarlo a la luz de las dinámicas que gobiernan la evolución del ordenamiento jurídico internacional en el momento presente. No pretendemos ser neutrales. Asumiendo que la neutralidad no es posible en el análisis del Derecho internacional, imbuido de consideraciones jurídicas, políticas, sociológicas y axiológicas 9, el concepto de Derecho global está lejos de ser neutral. Aquí se utilizará, en el marco de una aproximación constitucionalista al Derecho internacional 10, para impulsar la idea de que es necesario, por un lado, seguir profundizando en una dinámica de humanización de las normas internacionales y, por otro, progresar en la consolidación de la dimensión social del ordenamiento internacional.

En el Derecho global quedarían englobados los desarrollos más inclusivos y humanos del Derecho internacional hasta la fecha. Estaría integrado, de una parte, por normas internacionales imperativas y, de otra, por los principios constitucionales y normas de trascendencia constitucional, que reflejan valores compartidos por la comunidad internacional en su conjunto 11. Así, el Derecho global se corresponde con el núcleo constitucional del ordenamiento jurídico internacional, pues incluye el conjunto de normas y principios que deben servir de referencia para hacer una interpretación integrada de ese ordenamiento. El Derecho imperativo internacional se ha ido consolidando al compás de los avances del Derecho internacional en el ámbito de la protección de los derechos humanos 12, el Derecho humanitario 13 y la responsabilidad penal internacional 14. A su vez, estos desarrollos han producido un

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reforzamiento de los principios constitucionales orientados a la protección de la persona y a su pleno desarrollo humano. La protección universal de los derechos humanos 15 y la dignidad humana 16 serían principios constitucionales que quedarían integrados en el Derecho global. En caso de colisión con otros principios fundamentales se debería optar por los globales. La íntima conexión entre las normas imperativas y los derechos humanos es evidente 17.

Así, en las ocasiones en que los tribunales internacionales han invocado el concepto de ius cogens se comprueba su relación directa con la protección de los derechos humanos 18. Además, el bloque de constitucionalidad del ordenamiento jurídico internacional estaría integrado por los instrumentos que conforman la llamada Carta internacional de los derechos humanos: la Declaración Universal y los Pactos de Naciones Unidas de 1966. Estas normas tienen naturaleza constitucional, con independencia de su carácter imperativo 19. El resto de normas internacionales de derechos humanos tendrían trascendencia constitucional, pues contribuyen en definitiva a robustecer los principios constitucionales globales.

Para profundizar en el concepto de Derecho global, vamos ahora a examinar tres rasgos fundamentales que lo caracterizan, a saber, su reconocimiento global, su dimensión y trascendencia constitucionales, así como sus connotaciones democráticas.

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2.1. Un Derecho con un apoyo global como fundamento de un nuevo orden jurídico internacional

Como consecuencia de la consolidación de nuevas formas de subjetividad internacional y del empoderamiento 20 de los nuevos sujetos y actores, la iniciativa de modernizar el Derecho internacional consuetudinario tiene cada vez más adherentes 21. Puesto que las normas imperativas tienen una naturaleza consuetudinaria, esta propuesta les podría ser aplicable 22. A. Cançado Trindade ha llevado el enfoque modernizador al extremo, relegando el papel de la práctica estatal en el proceso consuetudinario y sosteniendo que la costumbre internacional deriva principalmente de la opinio iuris communis de todos los sujetos de Derecho internacional, entre los que incluye a los seres humanos, a los pueblos y a la humanidad en su conjunto 23. Esta descripción del proceso consuetudinario, aunque muy atractiva, no es convincente. Siendo verdad que el peso de la opinio iuris en el proceso de creación de la costumbre se ha ido acrecentando 24, no podemos ignorar que la práctica estatal es un componente todavía esencial de ese proceso 25. Además, la opinio iuris sigue derivando fundamentalmente de la conciencia de los Estados 26.

Esto no quiere decir que no haya espacio para la participación de actores no estatales en el proceso de creación y transformación de las normas imperativas, en particular, y de las normas consuetudinarias, en general. En primer lugar, en lo que se refiere a la creación, el consenso global sobre la necesidad y oportunidad de una norma puede orientar la práctica de los Estados y puede contribuir al mismo tiempo a crear en éstos la conciencia de su obligatoriedad. Piénsese en el movimiento internacional para la abolición de la pena de muerte, que está favoreciendo, sin duda, la formación de una norma consuetudinaria internacional o en el impulso que desde la sociedad

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civil organizada se ha dado a los avances en el área del Derecho penal internacional 27. Es importante destacar la transparencia de este tipo de movimientos, frente a otros impulsados por intereses espurios y que desde la opacidad promueven la realización de distintos objetivos que no siempre son respetuosos con el ideal de protección de los derechos humanos 28. Así mismo, una vez que la norma consuetudinaria ha surgido, una conciencia global inspiraría la conformación del carácter cogentis de la opinio iuris. Podemos encontrar un ejemplo, de nuevo, en el ámbito de la lucha por la abolición de la pena de muerte, más en concreto, por la supresión de la pena capital en el caso de los menores 29. Por otro lado, una vez que ha surgido una norma imperativa, ésta resulta fortalecida como consecuencia de su interiorización por la comunidad internacional global, incluyendo no sólo a los Estados. Es decir, puede que no sea necesario un consenso global en torno a una norma imperativa para su formación, pero sí puede impulsarla. Además, la norma resultante estaría más protegida frente a futuras transformaciones de carácter regresivo. El resultado de este apoyo global sería, por tanto, una normatividad reforzada 30. En efecto, ahora que los valores protegidos por las normas imperativas han sido asumidos globalmente 31, parece razonable esperar una reacción de la sociedad internacional para oponerse a cualquier intento de cercenar la protección de esos valores 32. Piénsese, por ejemplo, en las infruc-

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tuosas maniobras a las que hemos asistido en los últimos años con objeto de restringir el alcance de la protección conferida por la norma imperativa que prohíbe la tortura 33. En claro contraste, el debate sobre la responsabilidad de proteger ilustra cómo se está impulsando la modificación de una norma imperativa precisamente a la luz de los principios constitucionales relativos a la protección de los derechos humanos, desarrollados a su vez por otras normas imperativas 34.

Este reforzamiento de algunas normas internacionales derivado del consenso...

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