El derecho internacional de la empresa

• Author: Luis M. Hinojosa Martínez
• Pages: 381-400

CAPÍTULO XVII

EL DERECHO INTERNACIONAL

DE LA EMPRESA

Luis M. Hinojosa Martínez

I. EL CONCEPTO DE EMPRESA MULTINACIONAL (EMN)

1. No es nuestro propósito extendernos aquí sobre la historia de las

sociedades mercantiles en el pasado, ni sobre su papel vertebrador de las re-

laciones comerciales internacionales. Desde una perspectiva esencialmente

jurídica y actual, podemos def‌inir a las empresas multinacionales (o trans-

nacionales) como aquellas personas jurídicas con ánimo de lucro que ope-

ran en distintos países, sobre la base de una estructura societaria compleja,

aunque bajo una dirección centralizada. A pesar de que la mayoría de es-

tos grupos comerciales o f‌inancieros actúan a través de entidades asociadas

(fundamentalmente mediante f‌iliales), que gozan de personalidad jurídica

independiente y se rigen por la ley del Estado en el que operan, existe una

voluntad societaria única, y las actividades del conglomerado están coordi-

nadas en la búsqueda de la maximización de benef‌icios del conjunto.

La fórmula de asociación resulta irrelevante para la calif‌icación de un gru-

po societario como multinacional. De hecho, la variedad es consustancial a

estos conglomerados económicos, que diseñan su estructura jurídica en función

de los Estados en los que actúan y del tipo de operaciones que quieren desarro-

llar, de forma f‌lexible y cambiante. Los objetivos de maximizar los benef‌icios

(pagando menos impuestos, buscando la mano de obra más barata, o la cercanía

de las materias primas) y minimizar los riesgos (mayor seguridad jurídica, la

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estabilidad de la moneda, menores responsabilidades medioambientales) de-

terminarán la conf‌iguración del grupo y los países en los que éste se implan-

tará. En consecuencia, además de las relaciones clásicas entre sociedad matriz

y sucursales o f‌iliales, es posible que los lazos entre los distintos componentes

del sistema tengan una naturaleza meramente contractual (p. ej., subcontratas,

contratos de suministro exclusivo, franquicias), también se pueden crear socie-

dades de capital a través de las cuales se pongan de manif‌iesto los vínculos en-

tre diferentes empresas, podemos encontrar instrumentos asociativos como las

joint ventures (f‌iliales compartidas creadas por empresas independientes para

la realización de un proyecto concreto), o el control se puede ejercer mediante

licencias, la prestación de avales u otras fórmulas de control indirecto. En el

ámbito f‌inanciero, la externalización de riesgos ha dado lugar a la creación de

complejos instrumentos de ingeniería societaria que permiten a las entidades de

crédito sacar de su balance contable los riesgos de determinadas operaciones

que en realidad gestionan, mediante sociedades interpuestas, o a través de su

conversión en títulos valores que se negocian en mercados secundarios [tituli-

zación (en inglés, securitization)].

2. Las sociedades carecen de nacionalidad, en el sentido que este con-

cepto tiene en relación con las personas físicas. No obstante, todas las socie-

dades se rigen por un ordenamiento jurídico nacional, que regula su consti-

tución y sus reglas de funcionamiento. La identif‌icación de esa lex societatis

puede realizarse de acuerdo con diversos criterios, y cada Estado establece

en su Derecho interno cuáles son esos puntos de conexión. Lo más habitual

es que se considere que una empresa se rige por la ley del país conforme a

cuya legislación se ha constituido y/o el país en el que tiene su sede social.

Los países que utilizan el criterio de la constitución, consideran que una

sociedad se rige por el derecho del Estado en el que se ha constituido, con

independencia de los lugares donde desarrolle posteriormente su actividad. El

criterio de la sede social, por el contrario, considera que la sociedad se regula

por las normas del país donde se encuentra su administración principal. Como

derivaciones del criterio de la sede, algunos ordenamientos hacen referencia

al lugar donde se adoptan las decisiones, o el lugar donde la sociedad desarro-

lla sus principales actividades. Mientras los países de inf‌luencia anglosajona

suelen primar el criterio de la constitución, los países de la Europa continental

suelen inclinarse por el criterio de la sede social (HERDEGEN, 2005: 264-265).

En derecho español, aunque existen divergencias de opinión, la doctrina ma-

yoritaria considera que se aplica el criterio de la constitución, matizado por

la obligación de constituir conforme al derecho nacional las sociedades que

tengan su domicilio estatutario en España (PALAO MORENO, 2006: 124-125). La

teoría de la constitución tiene la ventaja de que proporciona mayor seguridad

jurídica, ya que identif‌ica con claridad la ley aplicable, y ésta no cambia con el

transcurso del tiempo, independientemente de la evolución de la empresa. Sin

embargo, dicha teoría permite que se apliquen a las sociedades unas normas

que pueden no tener ninguna conexión con su lugar de actividad, en detrimen-

to de los intereses del Estado en que éstas desarrollan su negocio. En sentido