El derecho internacional de la empresa

Autor:Luis M. Hinojosa Martínez
Páginas:381-400
 
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CAPÍTULO XVII
EL DERECHO INTERNACIONAL
DE LA EMPRESA
Luis M. Hinojosa Martínez
I. EL CONCEPTO DE EMPRESA MULTINACIONAL (EMN)
1. No es nuestro propósito extendernos aquí sobre la historia de las
sociedades mercantiles en el pasado, ni sobre su papel vertebrador de las re-
laciones comerciales internacionales. Desde una perspectiva esencialmente
jurídica y actual, podemos definir a las empresas multinacionales (o trans-
nacionales) como aquellas personas jurídicas con ánimo de lucro que ope-
ran en distintos países, sobre la base de una estructura societaria compleja,
aunque bajo una dirección centralizada. A pesar de que la mayoría de es-
tos grupos comerciales o financieros actúan a través de entidades asociadas
(fundamentalmente mediante filiales), que gozan de personalidad jurídica
independiente y se rigen por la ley del Estado en el que operan, existe una
voluntad societaria única, y las actividades del conglomerado están coordi-
nadas en la búsqueda de la maximización de beneficios del conjunto.
La fórmula de asociación resulta irrelevante para la calificación de un gru-
po societario como multinacional. De hecho, la variedad es consustancial a
estos conglomerados económicos, que diseñan su estructura jurídica en función
de los Estados en los que actúan y del tipo de operaciones que quieren desarro-
llar, de forma flexible y cambiante. Los objetivos de maximizar los beneficios
(pagando menos impuestos, buscando la mano de obra más barata, o la cercanía
de las materias primas) y minimizar los riesgos (mayor seguridad jurídica, la
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estabilidad de la moneda, menores responsabilidades medioambientales) de-
terminarán la configuración del grupo y los países en los que éste se implan-
tará. En consecuencia, además de las relaciones clásicas entre sociedad matriz
y sucursales o filiales, es posible que los lazos entre los distintos componentes
del sistema tengan una naturaleza meramente contractual (p. ej., subcontratas,
contratos de suministro exclusivo, franquicias), también se pueden crear socie-
dades de capital a través de las cuales se pongan de manifiesto los vínculos en-
tre diferentes empresas, podemos encontrar instrumentos asociativos como las
joint ventures (filiales compartidas creadas por empresas independientes para
la realización de un proyecto concreto), o el control se puede ejercer mediante
licencias, la prestación de avales u otras fórmulas de control indirecto. En el
ámbito financiero, la externalización de riesgos ha dado lugar a la creación de
complejos instrumentos de ingeniería societaria que permiten a las entidades de
crédito sacar de su balance contable los riesgos de determinadas operaciones
que en realidad gestionan, mediante sociedades interpuestas, o a través de su
conversión en títulos valores que se negocian en mercados secundarios [tituli-
zación (en inglés, securitization)].
2. Las sociedades carecen de nacionalidad, en el sentido que este con-
cepto tiene en relación con las personas físicas. No obstante, todas las socie-
dades se rigen por un ordenamiento jurídico nacional, que regula su consti-
tución y sus reglas de funcionamiento. La identificación de esa lex societatis
puede realizarse de acuerdo con diversos criterios, y cada Estado establece
en su Derecho interno cuáles son esos puntos de conexión. Lo más habitual
es que se considere que una empresa se rige por la ley del país conforme a
cuya legislación se ha constituido y/o el país en el que tiene su sede social.
Los países que utilizan el criterio de la constitución, consideran que una
sociedad se rige por el derecho del Estado en el que se ha constituido, con
independencia de los lugares donde desarrolle posteriormente su actividad. El
criterio de la sede social, por el contrario, considera que la sociedad se regula
por las normas del país donde se encuentra su administración principal. Como
derivaciones del criterio de la sede, algunos ordenamientos hacen referencia
al lugar donde se adoptan las decisiones, o el lugar donde la sociedad desarro-
lla sus principales actividades. Mientras los países de influencia anglosajona
suelen primar el criterio de la constitución, los países de la Europa continental
suelen inclinarse por el criterio de la sede social (HERDEGEN, 2005: 264-265).
En derecho español, aunque existen divergencias de opinión, la doctrina ma-
yoritaria considera que se aplica el criterio de la constitución, matizado por
la obligación de constituir conforme al derecho nacional las sociedades que
tengan su domicilio estatutario en España (PALAO MORENO, 2006: 124-125). La
teoría de la constitución tiene la ventaja de que proporciona mayor seguridad
jurídica, ya que identifica con claridad la ley aplicable, y ésta no cambia con el
transcurso del tiempo, independientemente de la evolución de la empresa. Sin
embargo, dicha teoría permite que se apliquen a las sociedades unas normas
que pueden no tener ninguna conexión con su lugar de actividad, en detrimen-
to de los intereses del Estado en que éstas desarrollan su negocio. En sentido

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