Derecho del comercio internacional

• Author: S. Sánchez Lorenzo
• Pages: 920-932

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1. Sociedades

2002-26-Pr

SOCIEDADES.-Derecho aplicable al estatuto social. Reconocimiento de la personalidad jurídica de la sociedad extranjera. La aplicación de la ley de la sede real para determinar la incapacidad jurídica de una sociedad con sede social en otro Estado miembro es contraria al artículo 48 Tratado CE.

Preceptos aplicados: artículos 43, 48 y 293 del Tratado CE.

´Sobre la aplicabilidad de las disposiciones del Tratado relativas a la libertad de establecimiento.

52. Con carácter previo, y contrariamente a lo que han sostenido tanto NCC como los Gobiernos alemán, español e italiano, procede precisar que, cuando, con arreglo al Derecho de un Estado miembro, el domicilio social efectivo de una sociedad válidamente constituida con arreglo al Derecho de otro Estado miembro en el que tiene su domicilio estatutario se considera trasladado al primer Estado miembro a raíz de la cesión de todas sus participaciones sociales a personas nacionales del primer Estado que residen en él, las normas que este primer Estado miembro aplica a dicha sociedad no están excluidas, en el estado actual del Derecho Comunitario, del ámbito de aplicación de las disposiciones comunitarias relativas a la libertad de establecimiento. Page 921

53. A este respecto, procede, en primer lugar, desestimar los argumentos basados en el artículo 293 CE que han sido alegados por NCC y por los Gobiernos alemán, español e italiano.

54. En efecto, como sostuvo el Abogado General en el punto 42 de sus conclusiones, el artículo 293 CE no constituye una reserva de legislación en favor de los Estados miembros. Aunque dicha disposición invita a los Estados miembros a entablar negociaciones para facilitar, en particular, la solución de los problemas resultantes de la disparidad de legislaciones relativas al reconocimiento recíproco de las sociedades y al mantenimiento de su personalidad jurídica en caso de traslado transfronterizo de su domicilio social, sólo lo hace "en tanto sea necesario", es decir, en la hipótesis en que las disposiciones del Tratado no permitan realizar los objetivos del Tratado.

55. Es preciso señalar, en particular, que aunque los tratados cuya celebración promueve el artículo 293 CE pueden facilitar, como las directivas de armonización previstas en el artículo 44 CE, la realización de la libertad de establecimiento, el ejercicio de dicha libertad no puede estar condicionado por la adopción de tales tratados.

56. A este respecto, procede recordar que, como ya ha tenido ocasión de indicar el Tribunal de Justicia, la libertad de establecimiento reconocida por el artículo 43 CE a los nacionales comunitarios supone para éstos el derecho a acceder a las actividades no asalariadas y a ejercerlas, así como a administrar y constituir empresas en las mismas condiciones fijadas por la legislación del Estado miembro de establecimiento para sus propios nacionales. Además, con arreglo al artículo 48 CE, "las sociedades constituidas de conformidad con la legislación de un Estado miembro cuya sede social, administración central o centro de actividad principal se encuentre dentro de la Comunidad quedarán equiparadas, a efectos de aplicación de las disposiciones (del Tratado relativas al derecho de establecimiento), a las personas físicas nacionales de los Estados miembros".

57. De lo anterior se deduce directamente que dichas sociedades tienen derecho a ejercer su actividad en otro Estado miembro, sirviendo la localización de su domicilio social estatutario, su administración central o su centro de actividad principal para determinar, a semejanza de la nacionalidad de las personas físicas, su sujeción al ordenamiento jurídico de un Estado miembro.

58. El Tribunal de Justicia basó en estas premisas su razonamiento en el asunto Centros, antes citado (apartados 19 y 20).

59. Pues bien, el ejercicio de la libertad de establecimiento implica necesariamente el reconocimiento de dichas sociedades por todo Estado miembro en el que deseen establecerse.

60. Por tanto, no es necesario que los Estados miembros celebren un tratado relativo al reconocimiento recíproco de las sociedades para que las que reúnan los requisitos enunciados en el artículo 48 CE puedan ejercer la libertad de establecimiento que les reconocen los artículos 43 CE y 48 CE, que son directamente aplicables desde el final del período transitorio. En consecuencia, no puede extraerse ningún argumento que justifique una restricción del pleno efecto de dichos artículos del hecho de que no se haya celebrado hasta la fecha tratado alguno relativo al reconocimiento recíproco de las sociedades con arreglo al artículo 293 CE.

61. Es preciso examinar, en segundo lugar, el argumento basado en la sentencia Daily Mail and General Trust, antes citada, que ha estado en el centro de los debates ante el Tribunal de Justicia, en la medida en que ha sido alegado para equiparar, de algún modo, la situación en la que se basaba dicha sentencia con la situación de la que el Derecho alemán infiere la pérdida de la capacidad jurídica y de la capacidad procesal de una sociedad constituida conforme al Derecho de otro Estado miembro.

62. A este respecto, debe señalarse que a diferencia del asunto Daily Mail and General Trust, antes citado, que se refería a las relaciones entre una sociedad y el Estado miembro conforme a cuya legislación se ha constituido, en el caso en el que la sociedad desee trasladar Page 922 su domicilio social efectivo a otro Estado miembro manteniendo la personalidad jurídica de la que disfruta en su Estado de constitución, el presente asunto versa sobre el reconocimiento por un Estado miembro de una sociedad constituida con arreglo al Derecho de otro Estado miembro, cuando el primer Estado miembro niega por completo la capacidad jurídica a dicha sociedad porque considera que ha trasladado su domicilio social efectivo a su territorio, sin que tenga pertinencia a este respecto que la sociedad haya querido realmente trasladar su domicilio social.

63. Como han destacado tanto los Gobiernos neerlandés y del Reino Unido como la Comisión y el Órgano de Vigilancia de la AELC, Überseering no manifestó en ningún momento la voluntad de trasladar su domicilio social a Alemania. No se ha negado en ningún momento su existencia jurídica con arreglo al Derecho del Estado de constitución debido a la cesión de todas las participaciones sociales a residentes alemanes. En particular, no ha sido objeto de medidas de disolución en virtud del Derecho neerlandés conforme al cual sigue estando válidamente constituida.

64. Por lo demás, aunque se considere que el litigio principal se refiere al traslado transfronterizo del domicilio social efectivo, la interpretación de la sentencia Daily Mail and General Trust, antes citada, propuesta por NCC y los Gobiernos alemán, español e italiano, es errónea.

65. En el asunto en el que recayó dicha sentencia, Daily Mail and General Trust plc, sociedad constituida con arreglo a la legislación del Reino Unido, que tenía en dicho país tanto su domicilio social estatutario como su domicilio social efectivo, quería trasladar éste a otro Estado miembro sin perder su personalidad jurídica o su condición de sociedad inglesa, lo que requería una autorización de las autoridades británicas competentes que le era denegada. Por tanto, presentó un recurso contra dichas autoridades ante la High Court of Justice, Queen's Bench Division (Reino Unido), para que se dilucidara si los artículos 52 y 58 del Tratado CEE le conferían el derecho a trasladar su domicilio social efectivo a otro Estado miembro sin autorización previa y sin pérdida de su personalidad jurídica.

66. Por tanto, a diferencia del litigio principal, el asunto en el que se dictó la sentencia Daily Mail and General Trust, antes citada, no se refería al trato dado por un Estado miembro a una sociedad válidamente constituida en otro Estado miembro que ejerce su libertad de establecimiento en el primer Estado miembro.

67. El Tribunal de Justicia, al que la High Court of Justice preguntó si las disposiciones del Tratado relativas a la libertad de establecimiento confieren a una sociedad el derecho a trasladar su centro de dirección a otro Estado miembro, el Tribunal de Justicia recordó, en el apartado 19 de la sentencia Daily Mail and General Trust, antes citada, que una sociedad constituida en virtud de un ordenamiento jurídico nacional sólo tiene existencia a través de la legislación nacional que regula su constitución y su funcionamiento.

68. En el apartado 20 de dicha sentencia, el Tribunal de Justicia destacó las divergencias entre las legislaciones nacionales por lo que se refiere tanto al elemento de conexión con el territorio nacional exigido para la constitución de una sociedad, como a la posibilidad de que una sociedad constituida de conformidad con tal legislación modifique posteriormente dicho elemento de conexión.

69. El Tribunal de Justicia llegó a la conclusión, en el apartado 23 de dicha sentencia, que el Tratado considera dichas divergencias como problemas que no están resueltos por las normas del Tratado relativas a la libertad de establecimiento, sino que deben serlo mediante actos legislativos o tratados que, sin embargo, como señaló el Tribunal de Justicia, no se habían adoptado.

70. Al actuar de esta forma, el Tribunal de Justicia se limitó a constatar que la posibilidad de una sociedad constituida conforme a la legislación de un Estado miembro de trasladar su domicilio social, estatutario o efectivo, a otro Estado miembro sin perder la personalidad Page 923 jurídica de que disfruta en el ordenamiento jurídico del Estado miembro de constitución y, en su caso, las modalidades de dicho traslado, estaban determinadas por la legislación nacional conforme a la cual se había constituido dicha sociedad. El Tribunal de Justicia llegó a la conclusión de que un Estado miembro podía imponer a una sociedad constituida en virtud de su...