Derecho civil internacional.

Autor:Miquel Gardeñes Santiago
Páginas:529-555

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1. Matrimonio, separación y divorcio

2001-12-Pr

DIVORCIO.-Divorcio de iraníes, con residencia habitual en España.-Legislación aplicable: ley iraní.-Prueba del derecho extranjero.-Exclusión de la ley nacional común al ser contraria al principio constitucional de igualdad.-Libertad del juzgador para investigar la norma aplicable y valorarla.-Aplicación del derecho español.

Preceptos aplicados: Artículos 9, 12.3, 12.6 y 107 CC; artículo 14 CE.

Tercero. Bajo tales condicionantes, y dado que ambos cónyuges ostentan la nacionalidad iraní, se imponía, en principio, en el caso la resolución del divorcio solicitado por la actora conforme a la legalidad sustantiva de su país de origen, incumbiendo a las partes la acreditación de su contenido y vigencia, conforme a lo que dispone el artículo 12-6 del Código Civil.

Y en tal sentido procedió el Órgano «a quo», cuando, mediante providencia de 26 de junio de 1998, requirió a las partes para que aportaran a las actuaciones su Ley nacional, lo que fue reiterado por la de 23 de septiembre del mismo año. Ante tal requerimiento, por la representación de la demandante se presentó, en 9 de octubre, escrito en el que manifestaba no haber podido obtener la documentación requerida, a pesar de haberlo intentado en el Colegio de Abogados y en la propia Embajada de Irán.

Ello acaba por condicionar la sentencia hoy apelada, que deniega el divorcio interesado por la actora, al ignorarse el contenido de la legislación en principio aplicable, lo que, a mayor abundamiento, excluía la posible aplicación subsidiaria del Código Civil patrio, por no poderse afirmar que aquélla fuese contraria al orden público.

Llegados a este punto, debe recordarse que, aunque el artículo 12-6 del citado Código establece, como antes se dijo, que quien «invoque el derecho extranjero deberá acreditar su contenido y vigencia por los medios de prueba admitidos en la Ley española», el propio precepto citado añade, a continuación, que para la aplicación de ese derecho «el juzgador podrá valerse además de cuantos instrumentos de averiguación considere necesarios, dictando al efecto las providencias oportunas». Al respecto, el Tribunal Constitucional, en base al artículo 24 de nuestra Carta Magna, habla de «la obligación del órgano judicial de prestar a las partes en el proceso judicial de que conozca una efectiva tutela de sus derechos e intereses legítimos, en particular cuando la aplicación del derecho extranjero resulta debida por imposición del propio ordenamiento jurídico español», para añadir que «la acreditación del derecho extranjero y la intervención del órgano judicial en su prueba puede trascender de la mera valoración de la prueba de un hecho alegado por la parte en apoyo de sus pretensiones...» (STC de 17 de enero de 2000).

El Tribunal Supremo, por su parte, proclama que «si el Juzgador, con la aportación de las partes no se considera suficientemente ilustrado, debe y puede actuar de oficio e investigar la norma aplicable» (Sentencia de 3 de marzo de 1997). Page 530

Ello ha conllevado la actividad investigadora de oficio desarrollada por esta Sala, con superación del discutible formalismo (por estricta sujeción al inciso inicial del párrafo segundo del número 6 del artículo 12 del Código Civil, con ignorancia de lo prevenido en el inciso final) al que se acomodó la final resolución del Órgano «a quo», ante la no aportación por las partes de la legislación nacional que, en principio, debía informar la resolución de fondo de la problemática suscitada.

Cuarto. Obrante ya en poder del Tribunal la referida legislación, lo que excluye la desestimación, por motivos meramente formales, de la pretensión disolutoria del vínculo conyugal deducida en la litis, surge la problemática, planteada además por la apelante de su posible confrontación con el orden público interno, lo que, en su caso, habría de determinar su exclusión, con proyección al supuesto analizado de la legalidad sustantiva española, de conformidad con lo prevenido en el artículo 12-3, en relación con el 107 del repetido Código.

Declara el Tribunal Constitucional, en sentencia de 15 de abril de 1986, que el concepto de orden público ha adquirido una nueva dimensión a partir de la vigencia de la Constitución de 1978, pues aunque los derechos fundamentales y libertades públicas que la misma garantiza sólo alcanzan plena eficacia allí donde rige el ejercicio de la soberanía española, nuestras autoridades públicas, incluidos los Jueces y Tribunales, no pueden reconocer ni recibir resoluciones dictadas por autoridades extranjeras que supongan vulneración de los derechos fundamentales y libertades públicas garantizados constitucionalmente a los españoles o, en su caso, a los españoles y extranjeros. El orden público del foro ha adquirido así en España un contenido distinto, impregnado en particular por las exigencias del artículo 24 de la Constitución.

Dicha doctrina es perfectamente transpolable a las hipótesis, cual la examinada, en que ha de aplicarse en la resolución de la cuestión litigiosa, la legislación de otro país que, en consecuencia, puede y debe ser excluida si confronta con los principios básicos consagrados en nuestra Constitución.

La misma, en su artículo 14, proclama el principio de igualdad ante la Ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de sexo, entre otras circunstancias.

La legalidad iraní en materia de divorcio viene a establecer unas normas que vulneran, en perjuicio de la mujer casada, el irrenunciable, a tenor de nuestra legalidad, principio de igualdad.

Así, conforme a aquélla, el esposo ostenta el derecho absoluto a rescindir el contrato matrimonial unilateralmente, sin aportar motivo alguno para el divorcio. En cambio la mujer no puede obtener el divorcio sin el consentimiento del esposo, a menos que recabe la misma la intervención del Juzgado.

Es cierto que las reformas introducidas en la Ley de Protección de la Familia en Irán exigen preceptivamente la incorporación al contrato matrimonial de unas estipulaciones por las que se conceda a la mujer el derecho a divorciarse.

Y así acaece en el supuesto hoy analizado, en el que el contrato matrimonial suscrito por los esposos litigantes, contenía el poder irrevocable del esposo a favor de la esposa para que, en determinados supuestos que enumeraba, pudiera acudir al Juzgado y obtener la autorización requerida para divorciarse, y entre los cuales se contemplaba el abandono por el esposo de la vida matrimonial, en el que podría tener cierto encaje la relación fáctica que sirve de sustento al escrito rector del procedimiento.

Con ello, sin embargo, no acaba por superarse la inadmisible discriminación en perjuicio de la mujer, que llega a su culminación, en la referida legalidad, cuando se Page 531consagra el derecho del esposo para revocar el divorcio y continuar el matrimonio sin celebrar nuevo contrato matrimonial, no precisando al respecto el consentimiento de la esposa, a la que se deniega todo derecho a tal revocación.

Todo lo cual, como se ha anticipado, aboca necesariamente a excluir la proyección al caso de la legislación sustantiva en principio aplicable, debiendo darse respuesta judicial al mismo a tenor de la legislación de nuestro país en los términos habilitados, analógicamente, por el artículo 107 del Código Civil, al tener ambos cónyuges su residencia habitual en España.

[Sentencia Audiencia Provincial de Madrid de 28 de septiembre de 2000. Ponente: Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández.]

F.: AC, 2000, núm. 1656.

Nota: 1. Con la presente resolución nuestros tribunales dan un nuevo y positivo paso, no sólo por lo que hace a una interpretación comprometida del sistema español de alegación y prueba del derecho extranjero, sino también con respecto a una flexible aplicación de las normas de conflicto de nuestro ordenamiento jurídico. En concreto, como consecuencia del recurso realizado al expediente de la excepción del orden público, en un supuesto de divorcio de dos extranjeros en el que resultaba aplicable un ordenamiento foráneo. Una sentencia que, en definitiva, ofrece un buen ejemplo de las estrechas relaciones que existen en la actualidad entre la jurisprudencia y la doctrina en esta materia (así como las buenas consecuencias que ello posee en la resolución de los litigios), y que se enmarca en un interesante conjunto de resoluciones que durante estos últimos años han ido perfilando una nueva y avanzada aproximación de nuestras autoridades judiciales a estas clásicas cuestiones.

De forma breve, los hechos que motivaron esta sentencia fueron los siguientes: en un litigio relativo a un divorcio de dos iraníes residentes habituales en España, se planteó la aplicación del artículo 107 del CC. La primera conexión del citado precepto condujo al ordenamiento iraní, el cual no pudo ser probado por las partes. La actividad investigadora desarrollada de oficio tuvo más fortuna, aunque del examen de su contenido se comprobó su contrariedad a nuestro artículo 14 de la CE. Ante la imposibilidad de aplicar dicho ordenamiento, el juzgador resolvió aplicar nuestro ordenamiento sustantivo al fondo del litigio. Y ello, en virtud de una interpretación analógica del artículo 107 del CC, por medio de la aplicación de su siguiente punto de conexión de manera subsidiaria: la ley del país de residencia habitual común de los cónyuges.

  1. La rectilínea aplicación de la primera conexión del artículo 107 al supuesto planteado conduce, sin atisbo de dudas, al empleo del derecho material iraní. Siendo precisamente por este extremo por donde comienza el análisis de la AP de Madrid. Una vez llegados a este punto, sin embargo, surgieron dificultades en la aportación del derecho extranjero por las partes implicadas. Un obstáculo que finalmente fue superado, gracias a la actividad investigadora llevada a cabo de oficio...

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