Cumplimiento del derecho internacional en el sistema de solución de diferencias de la OMC

Autor:Irene Blázquez Navarro
Cargo:Profesora Asociada de Derecho Internacional Público Universidad Autónoma de Madrid
Páginas:175-203

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I Introducción

Aun cuando se pueda asumir que el grado de cumplimiento voluntario y espontáneo del Derecho internacional es elevado y satisfactorio en términos globales1-afirmación a la que subyace el interrogante sobre las razones por las que los Esta- Page 176 dos observan el Derecho internacional-2, las formas y procedimientos a través de los que se produce esta adecuación a la normativa internacional son de índole muy diversa, no se contemplan en el régimen general de Derecho internacional y dependen, en suma, del contenido específico de cada obligación jurídica internacional. Este trabajo tiene como finalidad el análisis del cumplimiento de las decisiones del Órgano de Solución de Diferencias (OSD) de la Organización Mundial del Comercio (OMC).

Resulta preciso posicionarse preliminarmente sobre la normatividad3 del Sistema de Solución de Diferencias (SSD) de la OMC4 y su eficacia5, cuestiones que serán tratadas en el punto II de este estudio. Cuando se afirma la existencia de normas jurídicas6, dicha existencia se hace depender de la eficacia del sistema al que Page 177 pertenecen7, dependiente de los elementos de legitimación o legitimidad que incorpora, así como de las razones prudenciales que motivan el cumplimiento del Derecho y, en supuestos de desviación de la normativa vigente, su ejecución. No tendría sentido reflexionar sobre si existen motivos para ajustarse a las normas secundarias OMC y sus postulados sin antes aclarar la procedencia de tildar como «sistema normativo» a su SSD.

Desde la premisa que hace del SSD un sistema normativo legítimo y eficaz, me detendré en el punto III del trabajo en la determinación de si conforme al Entendimiento para la solución de las diferencias comerciales de la OMC (Entendimiento o ESD)8 las decisiones del OSD son jurídicamente vinculantes y, siendo esto así, cuál es su contenido obligacional y las formas previstas para asegurar su observancia. A falta de regulación, las partes involucradas en la diferencia comercial dispondrán de un amplio margen de discrecionalidad tanto para cumplir con la normativa comercial multilateral, como para concretar los efectos internos de las resoluciones del OSD en sus ordenamientos.

Antes de avanzar en la práctica desarrollada para dar cumplimiento a las decisiones del OSD -que ejemplifico con la experiencia de la Comunidad Europea- procede contextualizar el SSD de la OMC en el Derecho internacional9, intento que se ensaya en el punto IV del trabajo. La cuestión es pertinente desde la perspectiva de la ejecución de las obligaciones internacionales que nos ocupan, en el sentido de identificar si fallido su cumplimiento voluntario y agotadas las vías previstas en el Entendimiento para forzar su cumplimiento, aun «extemporáneo», es plausible un retorno al Derecho internacional general o si la propia especialización del sistema lo excluye.

Por último, abriré en el punto V del trabajo un lugar para cualificar la observancia de las obligaciones secundarias OMC por parte de la Comunidad Europea10. Constatada la tendencia de la Comunidad a ajustarse voluntariamente a los dictados del OSD -aun expirado el «plazo prudencial»11-, la cuestión reside en identificar los efectos internos de sus decisiones cuando existe un incumplimiento comunitario del Derecho OMC. Parece que el Tribunal de Justicia sólo llegaría a admitir estas decisiones como parámetro interpretativo del ordenamiento comunitario. Una aplicación tan limitada suscita reservas. Page 178

II Normatividad del sistema para la solución de las diferencias comerciales
1. ¿Un sistema normativa o políticamente orientado?: la legitimidad de las decisiones del OSD

El debate sobre la legitimidad de este mecanismo para la resolución de las diferencias comerciales12 revive la esgrima doctrinal sostenida por quienes han estimado que el Entendimiento articula un sistema de adjudicación, normativamente orientado, de corte netamente jurídico y, en el otro frente, por quienes han presumido en la nueva normativa la consagración y continuación de un sistema impulsado por los principios de la negociación, que predominantemente se encuentra políticamente orientado y cuya inspiración es de naturaleza consensual13.

La legitimidad democrática de las decisiones tiene mucho que ver con el establecimiento de un proceso judicial garantista para las partes implicadas -un sistema de adjudicación de obligatorio cumplimiento- y la observancia de procedimientos y disciplinas institucionales, de modo que exista una deliberación anterior a la adopción de la decisión, se dé la oportunidad de confrontar las distintas posturas sobre la diferencia y se articulen algunos medios que permitan la participación de los sujetos potencialmente afectados por la decisión14. Page 179

Existen en el sistema de la OMC diferencias notables con el régimen contemplado en el GATT 194715, pero es de interés subrayar ahora aquellas que se refieren a la forma de decir y aplicar el Derecho por el OSD, en cuanto elementos que hablarían de un sistema perfeccionado próximo a los modelos de jurisdicción internacional16.

Es importante, en primer lugar, la creciente relevancia del precedente prestada en los informes de los grupos especiales y, sobre todo, del Órgano de Apelación, que asegura la coherencia en la interpretación de los acuerdos OMC17. No es que exista una regla formal de stare decisis, aun cuando el Órgano de Apelación ha insistido en la necesidad de tomar debidamente en consideración los informes previamente adoptados en el sentido de definir unas expectativas legítimas sobre el resultado de la diferencia comercial; operaría una suerte de vinculación del grupo especial a la «juris Page 180 prudencia» sentada previamente, al menos que justificara suficientemente una separación de esta doctrina jurisprudencial («overrruling»)18.

En segundo lugar, el Órgano de Apelación, artífice de la interpretación evolutiva del Entendimiento19, ha paliado en gran medida la debilidad que se podía detectar en el análisis jurídico realizado por los grupos especiales, al enfatizar su obligación de atenerse al texto de los acuerdos OMC, al tiempo que ha recordado cómo la interpretación que realicen debe guiarse por los artículos 31 y 32 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados20.

En cuanto a la exigencia de atenerse al tenor de la norma, es preciso preguntarse por el aspecto «creador del Derecho» incluido intersticialmente en los informes del OSD21. La existencia de márgenes para la creación judicial del Derecho en el SSD depende de que se pueda asumir que resulta conceptualmente necesario y, por tanto, empíricamente inevitable, que el juez o el órgano de adjudicación correspondiente en el ejercicio de su actividad judicial o de adjudicación cree Derecho (la inevitable creatividad de toda decisión judicial). Esto sólo ocurre en los casos difíciles, en los que la pregunta por el estatuto normativo de una acción o por la calificación jurídica de una situación no encuentra en principio respuesta explícita en el Derecho identificado mediante los criterios que suministra el sistema de fuentes. Si la respuesta no está en ninguno de los arsenales de pautas del derecho preestablecido, entonces el juez se ve forzado, por la obligación de fallar, a «crear» Derecho ex novo22.

Es al menos cuestionable la magnitud del poder decisorio atribuido a los grupos especiales y al Órgano de Apelación. Estimo que no se puede considerar el SSD como un mecanismo cuya finalidad sea la «aplicación neutral» del Derecho, sino como un mecanismo en sí de carácter legislativo y de gobierno23, aspecto que puede incidir en Page 181 la consideración sobre los efectos en los ordenamientos internos de las decisiones del OSD.

Por lo que se refiere a la consideración del Derecho internacional como parámetro interpretativo, el artículo 3 del Entendimiento24 prevé que el SSD sirve no sólo para preservar los derechos y obligaciones de los miembros en el marco de los «acuerdos abarcados»25, sino también para aclarar las disposiciones vigentes de dichos acuerdos de conformidad con las normas usuales de interpretación del Derecho internacional público, lo que verifica la sujeción en la interpretación del Derecho OMC a las reglas de la Convención de Viena.

La referencia al Derecho internacional público legitima el procedimiento de solución de diferencias de la OMC en la medida en que estas normas internacionales son observadas con carácter general, pero además porque se introducen otras variables como, por ejemplo, el hecho de que, a la hora de interpretar un tratado, «por mor» del artículo 31.3.c) de la Convención de Viena, el contexto comprenderá «toda norma pertinente de Derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes». Esto obliga a considerar otras normas jurídicas ajenas al Derecho OMC en su interpretación, reglas jurídicas que tal vez pueden llegar a priorizar unos valores distintos a la liberalización del comercio26.

Aun cuando la legalización del SSD no se ha hecho acompañar con un fortalecimiento equiparable de las vías de ejecución del Derecho OMC y en él aparecen elementos propios de un enfoque político de las diferencias comerciales -como, por ejemplo, las complicaciones...

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