Cuestionamiento del concepto de tentativa en la dogmática penal a partir de un caso planteado por el profesor Luzón Peña (el despertar de un sueño auto inducido), perspectiva comparativa española-costarricense

Autor:Jaime Robleto
Cargo:Juez Constitucional de Casación Penal de San José
Páginas:2-26

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1. Prolegómenos y planteamiento del problema

El maestro Hassemer escribió alguna vez que no añoraba el canto de las sirenas pero no pudo ignorarlo,1 yo creía de una manera ilusa en una cierta perfección de la dogmática penal a sabiendas de que como conocimiento humano a lo sumo era tan sólo perfectible. Porque a veces se elige la fe por encima de la epísteme y eso también tiene sentido a nivel existencial. El otro riesgo posible es el reduccionismo, el pensar que no necesitamos de otras disciplinas para entender y explicar la realidad jurídica, entonces nos cegamos epistemológicamente adrede porque somos arrogantes, o peor aún, porque ignoramos esas otras posibilidades explicativas.

Debo señalar que este artículo investigativo solamente tiene sentido desde una perspectiva causalista, ya que desde el Finalismo ni siquiera tendría caso el planteamiento del problema, dado que para esta corriente de pensamiento la mera expresión de la voluntad aún sin la producción de un resultado justifica su punición por la voluntad contraria a derecho, esto puede parecer una obviedad, sin embargo prefiero ser explícito en ello y ahorrarnos desencuentros en el propio planteamiento de los supuestos. Así mismo se trata de un caso límite, de laboratorio, diseñado para tensar el concepto de tentativa. Seré directo, conciso y rotundo: el derecho penal como mecanismo de control social se ha definido como aquel sistema institucional de mínima intervención que determina y describe las acciones delictivas estableciendo una sanción consistente en una pena o una medida de seguridad. Este mecanismo de control social discontinuo puede verse desde una óptica positiva integradora o, desde una posición negativa intimidatoria, dependiendo si integramos la norma como pauta de comportamiento o, si por el contrario, la motivación para actuar conforme a las reglas sociales se da por el miedo a la sanción penal.

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Con frecuencia se expone que en las sociedades democráticas, en los estados sociales y democráticos de derecho, el derecho penal no tiene una función de mero control social, de control y dominación, sino que su finalidad es proteger de ataques graves, valores sociales específicos como la vida, la integridad personal, la libertad, entre muchos otros bienes jurídicos que son indispensables en la convivencia social. Estos conceptos no son excluyentes, por el contrario, se trata de que el control se ejerza con parámetros democráticos pues, no podemos, ni debemos permitir que el derecho penal se constituya en un instrumento deshumanizante que rinda pleitesía al autoritarismo de Estado, a formas plutocráticas de gobierno o bien a la represión auto complaciente.

El estudio del control social tiene sus raíces en el trabajo del sociólogo Max Weber.2 Dicho control se considera a menudo como todo aquello que conduce a la conformidad, a las normas. Otros lo ven como la amplia representación de los mecanismos regulados, puestos sobre los miembros de la sociedad. En fin, el control social mira cuál comportamiento humano debe ser considerado extravagante (por ende siempre discontinuo). Los mecanismos de control social se pueden adoptar como leyes, normas, valores éticos, morales, costumbres. Nadie puede abstraerse del poder emanado del control social en sus distintas manifestaciones. El derecho penal es control social formal, descarado y por eso debe ser reglado con tanta rigurosidad, tanto en sus normas, principios, instituciones como en su dogmática, la cual debe ser retada si es necesario.

No seamos incautos, ese carácter coercitivo inherente en las sanciones penales se enfatiza al afirmarse por la doctrina que, si las normas del derecho penal estuvieran privadas de esta característica, se resolverían en la más aparatosa y falsa proclamación de principios programáticos de orientación del comportamiento humano en sociedad, privados de las más elementales condiciones de eficacia jurídica y, con ella, de utilidad social.3 Algo así como un

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vademécum de lege ferenda casi para enmarcar y colgar en una sala de buenos deseos.

2. - El problema concreto y el derecho penal cuántico
2. 1- El problema

En una ponencia acerca del dolo,4 el profesor Luzón Peña reseña lo que él denomina el macabro supuesto del juego de la “ruleta rusa”, A quiere matar a B, quien está atado a una silla, le coloca en la sien un revólver, pero poniendo sólo una bala en el tambor del arma -en vez de las ocho balas que admite- y haciéndolo girar, aprieta el gatillo siendo que efectivamente se dispara la única bala colocada en el arma y la víctima muere. Luzón Peña estima que hay dolo directo e indica que alguna doctrina minoritaria enfoca el caso como dolo eventual.

Vamos a modificar este caso y supondremos que el sujeto activo coacciona al agraviado de tal manera que logra que éste se dispare a sí mismo.

Lo propuesto en este artículo no versa en torno al tipo de dolo que despliega el agente, sino que, a partir de este ejemplo propuesto por Luzón Peña, cabe analizar otro escenario hipotético: ¿qué sucede si el resultado de muerte no se produce pese al animus necandi del sujeto activo?, dado que existe una en ocho probabilidades (12.5%), que al percutirse el revólver se encuentre con una cámara vacía como producto del medio empleado. No cabe duda que el atentado contra la vida de B es idóneo, el arma de fuego está cargada parcialmente y tiene la potencialidad de segar la vida del ofendido.

Quien hace que la víctima hale el percutor hace todo lo necesario para que el resultado se produzca conforme a la lógica del medio que seleccionó para su causación.5 En este proscenio que hemos creado al efecto, imaginemos que luego

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de que no se produce la muerte, minutos después, la Policía irrumpe en el sitio y A es detenido. Evidentemente el no deceso de B no se debe a la intervención de los agentes policiales quienes llegaron al sitio después de que el revólver fue percutido, sino que la pervivencia de B se explica únicamente por el azar implícito en la forma en que A decidió darle muerte. De previo a estudiar las posibilidades de posibles soluciones al caso, conviene introducir temas inusuales para juristas pero que conviene aproximarlos.

2. 2- Física cuántica mínima para abogados

Reseño de forma muy breve el origen y el concepto de lo cuántico para abordar el tema planteado. Tanto Infeld como Einstein, dieron una buena explicación y analogía con la vida real acerca del significado de la palabra cuántica y los cuantos. En su libro “La física, aventura del pensamiento”6 dijeron que por ejemplo en una mina de carbón la producción puede variar en un modo continuo, si aceptamos cualquier unidad de medida por más pequeña que sea. Es decir podríamos decir que se produjo 1 granito más de carbón que ayer. Lo que no podemos hacer es expresar la variación de personal en forma continua, no tiene sentido hablar de que se aumentó el personal en 1,80 personas, es decir la medida de la cantidad de personal es discreta y no continua. Otro ejemplo, una suma de dinero solo puede variar de a saltos, discontinuamente. La unidad mínima para el dinero es el centavo o el céntimo según la moneda a considerar.

Decimos entonces que ciertas magnitudes cambian de una manera continua y otras de una manera discontinua o discreta, o sea por cantidades elementales o pasos que no pueden reducirse indefinidamente.

A estos pasos mínimos e indivisibles, se los llama cuantos elementales de la magnitud en cuestión. Es evidente que al aumentar la precisión de cómo se

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realizan las medidas de cualquier tipo de magnitud, unidades que se consideraban indivisibles dejen de serlo y adoptan un valor aún menor. O sea ciertas magnitudes que se consideran continuas pueden tener una naturaleza discreta. En física, ciertas magnitudes consideradas por muchos años como continuas, en realidad están compuestas de cuantos elementales. La energía es una de estas magnitudes que al estudiar los fenómenos del mundo de los átomos, se detectó que su naturaleza no era continua sino discreta y que existe una unidad mínima o cuanto elemental de energía. Este fue el descubrimiento de Max Planck con el que se inicia la teoría cuántica.

Cuanto o quantum utilizado como un sustantivo se refiere a la cantidad más pequeña de algo que es posible tener. En el mundo de la física clásica existe el concepto de que todos los parámetros físicos como por ejemplo la energía, la velocidad, la distancia recorrida por un objeto, son continuos. Para entender que es esto de continuos, pensemos en el termómetro que mide la temperatura, cuando vemos que la misma aumenta en un grado en realidad aumentó primero en una décima de grado y así siguiendo antes en una millonésima de grado etc., etc. Es decir el proceso de aumento de temperatura que medimos con el termómetro decimos que es continuo. Bien en el mundo de la física cuántica esto no es así, en concreto cuando Max Planck estudió como se producía la radiación desde un cuerpo incandescente, su explicación fue que los átomos que componen el cuerpo incandescente, cuando liberaban energía en forma de radiación, lo hacían no en forma continua, sino en pequeños bloques a los que él denominó cuantos de energía. Lo extraño de todo este proceso o de la explicación de Planck es que no existen posiciones intermedias, es decir no existen medios cuantos o un cuarto de quantum. Es como si en el caso...

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