La costumbre como fuente del derecho internacional: Una caja de Pandora imposible de cerrar

Autor:Ricardo Abello-Galvis
Páginas:3-28
La costumbre como fuente
del derecho internacional:
Una caja de Pandora imposible de cerrar*
Ricardo Abello-Galvis**
Introducción
La costumbre como fuente del derecho internacional ha sido objeto de innume-
rables artículos escritos por los autores más reconocidos de esta área del derecho.
A pesar de esto, en mis clases de derecho internacional y en las diferentes confe-
rencias brindadas en diferentes escenarios, este tema ha sido siempre objeto de
especial curiosidad, en el sentido que hoy en día es difícil entender la existencia
de normas vinculantes para los Estados sin que estos hayan manifestado en forma
expresa su deseo de que una determinada norma le sea aplicable. Es decir, nos
encontramos aún frente a una posición típicamente voluntarista del derecho in-
ternacional cuando esta visión ya fue revaluada desde mediados del siglo pasado.
Sin embargo, a pesar de las voces voluntaristas, la costumbre ha sido la
fuente del derecho internacional por excelencia, el desarrollo de este se debe
esencialmente a las normas consuetudinarias al punto de que las normas relativas
a los tratados celebrados entre los Estados eran costumbre internacional hasta la
* El presente capítulo es producto de las investigaciones realizadas en materia de Fuentes del derecho
y costumbre internacional, para el proyecto –Observatorio de Derecho Internacional ACDI– dentro de la
línea “El derecho internacional a la luz de los diferentes tribunales internacionales y nacionales”, parte del
“Grupo de investigación en derecho internacional” de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del
Rosario.
** Profesor principal de Derecho Internacional Público de la facultad de Derecho de la Universidad del
Rosario (Bogotá-Colombia). Miembro de la Corte Permanente de Arbitraje (2014-2019); M/Phil en Derecho
Internacional y Relaciones Internacionales del Instituto de Altos Estudios Internacionales de Ginebra – 
(Suiza); Estudiante del doctorado en Ciencias Jurídicas de la Pontica Universidad Javeriana; director del
 – Anuario Colombiano de Derecho Internacional; expresidente de la Academia Colombiana de Derecho
Internacional – , y Asociado a . Contacto: ricardo.abello@urosario.edu.co
Derecho internacional: varias visiones, un maestro
entrada en vigor de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de
19691 (en adelante ); es más, hoy en día los Estados que no han raticado
esta Convención deben hacer uso de la costumbre en todo lo relativo al régimen
legal aplicable a los tratados.
Es innegable que en la actualidad los tratados se han vuelto la forma más
común de crear nuevos derechos y obligaciones entre los Estados, por esto es
interesante ver como ya en 1974 René-Jean Dupuy se preguntaba “¿cuál es el
sitio, o la importancia, de la costumbre en el derecho internacional actual?”2.
Hoy, cuando la primera década del siglo  ya es historia, la costumbre sigue
siendo un tema de enorme actualidad en el estudio del derecho internacional,
esto se ve reejado en las diferentes decisiones de los tribunales internacionales
así como en los diversos textos que se publican sobre este tema.
Por lo anterior, es que para este homenaje al Dr. Marco Gerardo Monroy
Cabra hemos decidido “visitar” nuevamente el tema relativo a la costumbre
internacional.
La metodología que usaremos en el desarrollo de este artículo será la de
un análisis descriptivo de los elementos, los tipos y los efectos de la costumbre
en derecho internacional. Para esto acudiremos a los instrumentos internacio-
nales, como fuente primaria, y a la jurisprudencia y la doctrina, como fuentes
secundarias.
El objetivo de este estudio es que los funcionarios públicos, los abogados,
los docentes y los estudiantes que tienen que trabajar y analizar temas de derecho
internacional tengan un texto en el que se muestre con claridad los diferentes
ángulos de la costumbre y que, como tal, nos encontramos frente a una fuente
del derecho internacional que es vinculante para los Estados.
Marco general
Ahora bien, lo primero que debemos señalar sobre la costumbre, es que se en-
cuentra tipicada en el artículo 38.1.b del Estatuto de la Corte Internacional de
Justicia (en adelante la Corte o la ). De acuerdo con este artículo, la costumbre
es una de las fuentes del derecho internacional. El numeral primero dice que
1 Este tratado entró en vigor el 27 de enero de 1980. NACIONES UNIDAS. Convención de Viena
sobre el derecho de los tratados. , Nueva York, 1987, vol. 1155, no. 18232, p. 443.
2 DUPUY, René-Jean. Coutume sage et coutume sauvage. En: Roberto Ago, Sir Gerald Fitzmaurice,
André Gros, Paul Güggenheim y Charles de Visscher (Comité de Honor). La communauté internationale:
Mélanges oerts a Charles Rousseau, París: Ed. Pedone, 1974, p. 76.

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