El convenio arbitral

Autor:León Yauri Amaro
Cargo:Abogado por la Universidad de San Martín de Porres.
 
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Introducción

Siempre es bueno empezar un gran esfuerzo con una historia ilustrativa. La mitología griega y posteriormente la latina atribuyen al juicio de Paris la primerísima representación célebre y distinguida de forma de arbitraje en la asignación de la manzana de oro a la diosa más bella del Olimpo. Durante el matrimonio de Peleo y Tetis, futuros padres de Aquiles, Herís, la diosa de la discordia, ofendida por no haber sido invitada, arrojó en la mesa del banquete una manzana de oro con la inscripción “para la más bella”. Las tres diosas que pretendieron hacerse a ella fueron Hera, Atenea y Afrodita. Zeus, el dios de dioses, estableció que la decisión de la más bella debía ser de competencia del hombre más bello, es decir Paris, el príncipe de Troya. Hermes fue el encargado de acompañar a las tres diosas frente al joven troyano, en donde cada una de ellas le prometió una recompensa a cambio de la concesión de la manzana de oro. Atenea, gracias al don de la sabiduría, le hubiera otorgado la capacidad de modificar la realidad y la materia a su gusto, es decir, manipular las leyes de la física. Hera, a su turno, lo hubiera convertido en el hombre más rico del mundo, al punto que no serían suficientes todos los guardianes para custodiar el oro y los metales preciosos de su propiedad; tan potente que con el mero gesto de su brazo poblaciones enteras se someterían a él y tan glorioso que su nombre resonaría hasta las estrellas. Afrodita, en cambio, hubiera apagado sus deseos pasionales y románticos concediéndole la mujer más bella, Helena. Paris favoreció a la última, desencadenando con ello la ira de las otras dos. La diosa del amor ayudó a Paris a conquistar y a arrebatar a Helena del lado de su esposo Menelao, rey de Esparta. Lo anterior desató la guerra de Troya, razón por la cual la manzana de oro es conocida también como la manzana de la discordia. Es evidente que Zeus, no obstante su infalibilidad y su legitimación para juzgar, se abstuvo de pronunciar el veredicto sobre quién fuese la diosa más bella, encargando de ello a Paris, en cuanto experto en términos de belleza, y seguramente para evitar la cólera y represalia de las dos diosas frustradas por la designación de la tercera.

El arbitraje tiene orígenes y precedentes históricos que se confunden con la historia del Derecho y de la humanidad. En las sociedades primitivas las controversias se decidían mediante la fuerza, prevaleciendo el régimen de la venganza personal, pero luego, en la evolución histórica, con la introducción del arbitraje se renuncia al derecho de justicia de propia mano, de replicar a la injusticia con más injusticia, irrumpiendo en la remota civilización humana el esquema según el cual las controversias deben someterse a una tercera persona, seleccionada entre los sujetos más importantes de la comunidad, distinguidos por su virtud, honestidad, dignidad y prudencia.

En la última década del siglo pasado se han incrementado los estudios de los medios alternativos de resolución de conflictos y entre ellos se considera al arbitraje como tal, por esta razón han aumentado los estudios sobre arbitraje, sea ya en la publicación de textos especializados, sea ya en la divulgación a través de eventos académicos, y originando ello posteriormente el cambio de legislación arbitral. Esta actividad del árbitro dirigida a componer la patología jurídica se encuadra en un marco específico del ordenamiento jurídico como es el Derecho de Arbitraje, que estudia diversas implicaciones que, desde una perspectiva estrictamente jurídica y procesal, plantea el arbitraje.

En el Perú su desarrollo es creciente a partir de la Ley Nº 26572 del año 1996 y la nueva Ley de Arbitraje, Decreto Legislativo N° 1071 publicada el 28 de junio del 2008, vigente a partir del 1° de septiembre del 2008, legislación moderna que toma como base la ley modelo de UNCITRAL.

Siendo el arbitraje no un ejercicio de la jurisdicción, ni común ni especial, sino desarrollo procesal del principio negocial de autonomía de la voluntad, este principio, guía del arbitraje, conlleva a suscribir el acuerdo o convenio arbitral, que como expresión de la autonomía de la voluntad se debe tipificar como  un negocio jurídico antes que como un contrato generador de obligaciones. El convenio arbitral debe ser pues conceptuado como negocio jurídico dotado de autonomía jurídica estructural y funcional.  La piedra angular del arbitraje es la autonomía de la voluntad, pues, el acuerdo de las partes permite el acceso al arbitraje y puede estructurar y orientar el desarrollo de un arbitraje.

En las líneas que siguen, el objetivo de este trabajo es estudiar cabalmente el convenio arbitral. El convenio arbitral, antes que contrato, es la expresión de la inequívoca voluntad de las partes de elaborar estructuralmente un negocio jurídico, pero no con las consecuencias propias de un contrato, sino impropias de un ámbito funcional tan distanciado del contractualismo como lo es el procesal.

Se debe resaltar el tratamiento doctrinal que se le quiere dar al tema en esta oportunidad. Se ha recurrido a bibliografía tanto nacional como extranjera, principalmente española y mucho se hace referencia a las legislaciones de estos dos países, tan relacionados en el ámbito normativo como en otros tantos aspectos de la vida social. Inmediatamente, como es de pública y obligatoria exigencia plantearemos en su oportunidad nuestras conclusiones en torno al tema luego de haber transitado por algunos caminos teóricos antes desconocidos, e incluimos una breve bibliografía de los textos y soportes virtuales que hemos consultado para la elaboración de este libro. Por último, nos parece necesario resaltar que todo lo expuesto en este trabajo es perfectible, contamos con el siempre buen ánimo de recibir todo tipo de críticas constructivas y sugerencias sinceras, y con la mente siempre abierta hacia las últimas novedades; el fin es sólo uno: aprender. En las  líneas que siguen presento lo que constituye pues mi aproximación al tema.

El arbitraje como medio de resolución de conflictos

Es justo reconocer,  que “…La conducta humana se ajusta normalmente al derecho, el cual, por otra parte, recoge como norma la regla social, esto es, lo que habitualmente se cumple; los conflictos, pues, de ordinario no se producen, pero en caso de ocurrir, también, generalmente, se resuelven por la vía pacífica. No obstante y para los caso de excepción (pese a ser muchos, son de gran excepción) el Estado debe establecer su tutela jurídica, es decir la prestación de apoyo y el establecimiento de formas para que se respeten las situaciones jurídicas legítimas y se cumpla con el derecho.”1

La primera forma de resolver conflictos se orienta a un sistema adversarial. Porque generalmente se piensa que los conflictos son destructivos y se plantea como única opción perder o ganar. El proceso judicial es una clara muestra de esta forma de solución, por lo que debe encontrarse otras figuras de menor encuentro conflictivo, donde la técnica de resolución y debate se concierta voluntariamente y sin que ninguno de los litigantes se encuentre obligado a recurrir al servicio que se ofrece, como sí ocurre con el proceso judicial. La idea simple que se propone es abandonar la discusión permitiendo soluciones a partir de actitudes voluntarias.

El proceso judicial en el cual el Estado ejerce su potestad jurisdiccional es un caso típico de la resolución de un conflicto basado en el sistema adversarial. Con la aparición del Estado Nacional, el Estado moderno hoy es el dueño de la facultad sancionadora. No siempre esta función jurisdiccional  (solucionar conflictos mediante la aplicación del derecho pertinente) ha sido sometida a los órganos jurisdiccionales, ni puede afirmarse hoy que la asumen con absoluta exclusividad pues coexisten con otros métodos o formas de resolver un conflicto, ni tampoco puede afirmarse que así será en el futuro. Al individuo se le prohíbe la justicia por mano propia, es decir se le pide renunciar a su libertad. A cambio de esta restricción, se le brinda a los ciudadanos un sistema de tutela jurídica organizado y costoso. Se prepara una infraestructura (Tribunales y jueces) y se regula los instrumentos para brindar tutela jurídica, esto es principalmente el proceso2.

Esa ha sido la forma tradicional de resolución de conflictos en el mundo. Por el contrario en estas últimas décadas se pretende virar hacia otra forma de enfrentar el conflicto. Se busca asumir el conocimiento del conflicto en todos sus aspectos y dimensiones, revirtiendo la actitud del abogado que estudia el caso para someterlo al proceso. El abogado debe abandonar los conceptos adversariales y someterse a esta nueva concepción de encarar los conflictos. Surgen así los denominados “Medios alternativos de resolución de conflictos” en inglés ADR (Alternative Dispute Resolution), pero siendo honestos dogmáticamente el principal medio sigue siendo el proceso.

El meollo del tema es dilucidar si estas instituciones que denominamos alternativas, pretenden o sustituir o colaborar con la justicia. Podría pensarse que la existencia de estos medios alternativos tiene como finalidad eliminar el proceso civil pero no es así, la finalidad inmediata es sólo...

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