La convención de Singapur de 2018 sobre mediación y la creación de un título deslocalizado dotado de fuerza ejecutiva: una apuesta novedosa, y un mal relato

• Author: Carlos Esplugues Mota
• Position: Catedrático de Derecho internacional privado en la Universitat de València (carlos.esplugues@uv.es). Artículo elaborado en el marco de los Proyectos I+D GVA Prometeo 2018/111 y MINECO DER2016/74945-R.
• Pages: 53-80

REDI, vol. 72 (2020), 1

LA CONVENCIÓN DE SINGAPUR DE 2018 SOBRE

MEDIACIÓN Y LA CREACIÓN DE UN TÍTULO

DESLOCALIZADO DOTADO DE FUERZA EJECUTIVA:

UNA APUESTA NOVEDOSA, Y UN MAL RELATO

Carlos ESPLUGUES MOTA*

SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN: ¿LA HORA DE LA MEDIACIÓN?—2. JUSTIFICACIÓN Y FUN-

DAMENTOS DE UN CONVENIO DE NUEVA YORK PARA LOS ACUERDOS DE MEDIA-

CIÓN.—2.1. Arbitraje, mediación y la vía neoyorquina.—2.2. El carácter contractual del

acuerdo de mediación y su ejecución.—2.3. La superación del marco de referencia actual: la

creación de un título deslocalizado dotado de fuerza ejecutiva.—2.3.1. El ámbito de aplica-

ción del Convenio de Singapur.—2.3.2. Las bases dogmáticas del nuevo título creado por el

Convenio de Singapur.—3. EFICACIA EXTRATERRITORIAL DEL ACUERDO DE MEDIA-

CIÓN.—3.1. «Reconocimiento» y «ejecución» de los acuerdos de mediación.—3.1.1. Recono-

cimiento.—3.1.2. Ejecución.—3.2. Requisitos formales para «hacer valer» un acuerdo de me-

diación.—3.3. Motivos de denegación del otorgamiento de medidas.—3.3.1. Motivos alegables

a instancia de parte.—a) Motivos que afectan a la capacidad de las partes para concluir el

acuerdo.—b) Motivos referidos al acuerdo concluido por las partes.—c) Motivos referidos a

las obligaciones recogidas en el acuerdo de mediación.—d) Motivos referidos a la conducta del

mediador.—3.3.2. Motivos estimables de of‌icio por la autoridad a la que se solicita la adopción

de medidas.—4. «NO SIEMPRE LAS BUENAS ACCIONES SON OPORTUNAS Y EFICACES».

1. INTRODUCCIÓN: ¿LA HORA DE LA MEDIACIÓN?

1. Desde mediados del siglo pasado, el arbitraje comercial internacional

ha gozado de un indudable protagonismo como vía para la resolución de las

disputas comerciales internacionales. La institución, sin embargo, se encuen-

tra sometida hoy a críticas. La «americanización» 1 acelerada por ella sufrida

ha afectado directamente a algunas de las virtudes que le caracterizan, tor-

nándola en una suerte de «new litigation» 2.

* Catedrático de Derecho internacional privado en la Universitat de València (carlos.esplugues@

uv.es). Artículo elaborado en el marco de los Proyectos I+D GVA Prometeo 2018/111 y MINECO

DER2016/74945-R.

1 SUSSMAN, E., «The New York Convention through a Mediation Prism», Dispute Resolution Maga-

zine, vol. 15, 2009, núm. 4, pp. 10-13, esp. p. 10.

2 STIPANOWICH, Th. J., «Arbitration: The “New Litigation”», University of Illinois Law Review, 2010,

núm. 1, pp. 1-59. Igualmente, NOLAN-HALEY, J., «Mediation: The “New Arbitration”», Harvard Negotia-

tion Law Review, vol. 17, 2012, pp. 61-95, esp. pp. 66-73.

Revista Española de Derecho Internacional

Sección ESTUDIOS

Vol. 72/1, enero-junio 2020, Madrid, pp. 53-80

http://dx.doi.org/10.17103/redi.72.1.2020.1.02

© 2020 Asociación de Profesores

de Derecho Internacional

y Relaciones Internacionales

ISSN: 0034-9380; E-ISSN: 2387-1253

Recepción 27.10.2019, aceptación 21.11.2019

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REDI, vol. 72 (2020), 1

2. Esta situación tiene una incidencia inmediata en el creciente soporte,

que al menos en el plano teórico, encuentra el recurso a la mediación 3. Una

institución que, frente al arbitraje 4, facilita a las partes un procedimiento

simple, ofreciéndoles un mayor control sobre el resultado, y la posibilidad de

alcanzar soluciones aceptables para los implicados. A la vez que les permite

reducir costes y tiempo, manteniendo sus relaciones comerciales intactas 5.

3. Sin embargo, el análisis de la realidad manif‌iesta como este apoyo a la

mediación parece acotado al ámbito estrictamente interno 6, no así al trans-

fronterizo, donde el recurso a la institución sigue siendo muy escaso. Y ello,

incluso, en áreas geográf‌icas económica y jurídicamente integradas, y clara-

mente favorables a la mediación, como pueda ser la UE 7. Uno de los motivos

que de forma recurrente se menciona como causante de esta situación, es

la ausencia de un régimen internacional armonizado, que facilite la ef‌icacia

extraterritorial de los acuerdos alcanzados en el marco de una mediación (en

adelante, acuerdos de mediación), en línea con lo que ocurre con el Convenio

de Nueva York de 1958 respecto del arbitraje 8. La eventual voluntad de in-

crementar el recurso a la mediación tropezaría, así, «con el hecho de que los

acuerdos de transacción concertados mediante la conciliación pueden ser de

más difícil ejecución que los laudos arbitrales, si una parte que en un princi-

pio acepte el acuerdo luego lo incumple» 9.

3 A lo largo del presente artículo y dado que en él se mencionan textos que ref‌ieren a la «concilia-

ción», entenderemos a esta última, como equivalente a la mediación.

4 Y ello, a pesar de la tendencia existente en algunos lugares, a convertir la mediación en «mini

arbitrajes». Véase STRONG, S. I., «Beyond International Commercial Arbitration? The Promise of Inter-

national Commercial Mediation», Washington University Journal of Law Policy, vol. 45, 2014, pp. 10-40,

esp. pp. 15-16.

5 WOLSKI, B., «Arb-Med-Arb (and MSAs): A Whole Which Is Less Than, Not Greater Than, the Sum

of Its Parts», Contemporary Asia Arbitration Journal, vol. 6, 2013, núm. 2, pp. 249-274, esp. p. 251; PRI-

BETIC, A. I., «The “Third Option”: International Commercial Mediation», World Arbitration & Mediation

Review, vol. 1, 2007, núm. 4, pp. 563-587, esp. pp. 576-578, y STRONG, S. I., op. cit., nota 4, pp. 24-28.

6 Un análisis estadístico de la situación existente en Estados Unidos se encuentra en STIPANOWICH,

Th. J. y LAMARE, J. R., «Living with ADR: Evolving Perceptions and Use of Mediation, Arbitration, and

Conf‌lict Management in Fortune 1,000 Companies», Harvard Negotiation Law Reviev, vol. 19, 2014,

pp. 1-68, esp. pp. 43-53.

7 Al respecto, véase TILMAN, V., Lessons Learnt from the Implementation of the EU Mediation Direc-

tive: The Business Perspective, Bruselas, Directorate General for Internal Policies, Policy Department C:

Citizens’ Rights and Constitutional Affairs, Legal Affairs, 2011, p. 4.

8 Atendida la propia naturaleza voluntaria de la mediación, el cumplimiento de los acuerdos al-

canzados por las partes es altamente predecible (LO, Ch.-F., «Desirability of a New International Legal

Framework for Cross-Border Enforcement of Certain Mediated Settlement Agreements», Contempo-

rary Asia Arbitration Journal, vol. 7, 2014, núm. 1, pp. 119-138, esp. pp. 124-126). Sin embargo, el in-

cremento en el uso de la institución traerá previsiblemente aparejado un aumento de las disputas en re-

lación con su cumplimiento. Un dato que ya se constata, por ejemplo, en Estados Unidos, nótese KOO,

A. K. C., «Chapter 4. Enforcing International Mediated Settlement Agreements», en RAMASWAMY, M. P.

y RIBERO, J. (eds.), Harmonising Trade Law to Enable Private Sector Regional Development, Nueva Zelan-

da, UNCITRAL Regional Centre for Asia and the Pacif‌ic and New Zealand Association for Comparative

Law, 2017, p. 81. Un análisis numérico de la situación se encuentra en COBEN, J. R. y THOMPSON, P. N.,

«Disputing Irony: A Systematic Look at Litigation About Mediation», Harvard Negotiation Law Review,

vol. 11, 2006, pp. 43-146, esp. pp. 73-77.

9 NACIONES UNIDAS. ASAMBLEA GENERAL, Labor prevista y posible labor futura: Tercera parte Propuesta

del Gobierno de los Estados Unidos de América: labor futura del Grupo de Trabajo II, Doc. A/CN.9/822,