A contribuição do juiz internacional à noção de direito imperativo na ordem jurídica internacional: análise comparada da jurisprudência da corte internacional de justiça e da corte interamericana de direitos humanos (parte 2)

• Author: Catherine Maia
• Pages: 12-42

XI ANUÁRIO DE DIREITO INTERNACIONAL

A CONTRIBUIÇÃO DO JUIZ INTERNACIONAL À NOÇÃO DE DI-

REITO IMPERATIVO NA ORDEM JURÍDICA INTERNACIONAL:

ANÁLISE COMPARADA DA JURISPRUDÊNCIA DA CORTE INTERNA-

CIONAL DE JUSTIÇA E DA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS

HUMANOS (PARTE 2)

Catherine Maia1

SUMÁRIO

I. PANORAMA DAS REFERÊNCIAS AO JUS COGENS NA JURIS-

PRUDÊNCIA DA CIJ E DA CORTE IDH: ENTRE ESCASSEZ E ABUNDÂN-

CIA

§1. A escassez das referências ao jus cogens na jurisprudência da CIJ

A. As consagrações indiretas

B. As consagrações diretas

§2. A abundância das referências ao jus cogens na jurisprudência da Corte

IDH

A. As consagrações indiretas

B. As consagrações diretas

II. ESPECIFICIDADES DAS REFERÊNCIAS AO JUS COGENS NA

JURISPRUDÊNCIA DA CIJ E DA CORTE IDH: ENTRE PRUDÊNCIA E DI-

NAMISMO

§1. A grande prudência da CIJ na descoberta do jus cogens

A. Uma questão de oportunidade?

B. Uma impossibilidade estatutária?

§2. O forte dinamismo da Corte IDH na descoberta do jus cogens

A. A marca jusnaturalista do juiz Cançado Trindade na materialização dos

direitos humanos imperativos

B. Uma nova abordagem da responsabilidade do Estado por violações dos

1 Catherine Maia é Professora na Faculdade de Direito da Universidade Lusófona do Porto (Portugal).

Também leciona no Instituto de Estudos Políticos (Sciences Po) e na Universidade Católica de Lille

(França). O presente artigo foi elaborado a partir da palestra proferida durante o VIII Curso de Inverno

de Direito Internacional do CEDIN em 2012, sintetizando dois artigos anteriores: «Le juge international

au cœur du dévoilement du droit impératif: entre nécessité et prudence», Revue de Droit International,

de Sciences Diplomatiques et Politiques, vol. 83, 2005, pp. 1-36; «Le jus cogens dans la jurisprudence

de la Cour interaméricaine des droits de l’Homme», in L. HENNEBEL, H. TIGROUDJA (dir.), Le cin-

quantième anniversaire de l’adoption de la Convention américaine des droits de l’Homme, Bruxelles,

Bruylant, 2009, pp. 271-311. A autora agradece na pessoa do Professor Doutor Leonardo Nemer Cal-

deira Brant à toda equipe do CEDIN pela calorosa acolhida e grande disponibilidade. Uma menção

especial também vai para o Doutor Rafael Clemente Oliveira do Prado pela sua preciosa releitura do

presente texto.

Nota: as traduções necessárias para a elaboração deste trabalho são nossas.

A Contribuição Do Juiz Internacional à Noção Direito Imperativo na Ordem Jurídica Internacional. Parte II

direitos humanos?

* * *

II. ESPECIFICIDADES DAS REFERÊNCIAS AO JUS COGENS

NA JURISPRUDÊNCIA DA CIJ E DA CORTE IDH: ENTRE PRUDÊNCIA

E DINAMISMO

§1. A GRANDE PRUDÊNCIA DA CIJ NA DESCOBERTA DO JUS CO-

GENS

Aos olhos dos redatores da CVDT de 1969, a CIJ tinha parecido a jurisdi-

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imperativo na ocasião dos diferendos que ela viria a conhecer. No entanto, tendo

em vista o balanço contrastado da sua jurisprudência, uma pergunta permanece:

por que razão – fora dos casos isolados de 2006 e 2012, respectivamente sobre a

proibição do genocídio e da tortura – a CIJ não se pronunciou de forma mais clara

sobre o jus cogens? Quais são as razões subjacentes do que pode ser visto como

uma “verdadeira estratégia global de evitação do jus cogens”2? Será que se trata

simplesmente de uma questão de oportunidade (A) ou de uma impossibilidade

estatutária (B)?

A) Uma questão de oportunidade?

Nos termos do artigo 38 do seu Estatuto, a missão da CIJ é “decidir con-

forme o direito internacional as controvérsias que lhe sejam submetidas”. Nesta

perspectiva, ela “tem o dever de responder aos pedidos das partes, tal como ex-

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pontos não incluídos nesses pedidos”3. Isto destaca até que ponto o papel da Corte

da Haia em relação à interpretação e à formação do direito internacional depende,

em grande parte, dos casos que lhe são submetidos. Portanto, poder-se-ia explicar

a sua grande discrição (para não dizer o seu silêncio) sobre a questão do jus cogens

pela falta de oportunidade. Os casos até agora apresentados à CIJ não lhe teriam

simplesmente fornecido a oportunidade para exercer as funções que implicam a

existência de uma ordem pública internacional. Todavia, considerando os vários

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convencer4. A oportunidade perdida de 1979 é particularmente reveladora, a este

respeito, de uma vontade deliberada para não ofender de maneira demasiadamente

2 A expressão é emprestada à Raphaële RIVIER, Droit impératif et juridiction internationale, tese de

doutoramento em Direito pela Universidade de Paris II, 2001, p. 379.

3 CIJ, Pedido de Interpretação do Acórdão de 20 de Novembro de 1950 no Caso do Direito de Asilo

(Colômbia c. Peru), acórdão de 27 de novembro de 1950, Rec. 1950, p. 402.

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apareceu como um pré-requisito tão essencial para a resolução de uma controvérsia que a CIJ não podia

iludir a questão da sua determinação.