El contrato en las relaciones transnacionales

• Author: Francesco Galgano
• Pages: 19-26

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En este Congreso hablamos de contratos que se instauran en mercados transnacionales, más allá de los confines de los Estados. Hablamos, por tanto, de contratos que con buena razón podemos definir como transnacionales, destinados a buscar una disciplina propia fuera del derecho de un mismo Estado nacional.

Cuando el mercado transnacional está gobernado por autoridades supranacionales, como es el caso de la Unión Europea, un camino parece trazado y es, en alguna medida, un camino ya emprendido. Me refiero a las directivas comunitarias de armonización del derecho de los Estados miembros, que han modificado hasta ahora los contratos de masas, así como los contratos estipulados con consumidores. No se puede tener por cierto que un general derecho europeo de contratos, hoy auspiciado desde más sectores, sea el único camino transitable, ni que sea el camino preferible.

Los espacios de los mercados transnacionales se extienden ya por todos los continentes; y no está lejos el día en el cual los intercambios comerciales entre empresas europeas y empresas del Extremo Oriente resulten más intensos que los realizados en el interior de la Unión Europea. La experiencia de estas últimas décadas ha mostrado qué vías pueden ser tomadas provechosamente para proporcionar una disciplina a los contratos transnacionales.

Más allá de los confines de los Estados está en curso la formación de un derecho uniforme espontáneo, administrado por tribunales arbitrales internacionales, al que se le dio el nombre de Nueva lex mercatoria, destinado a regular las relaciones contractuales dentro del mercado global.

Quien se rebela contra la idea de un derecho no estatal y demuestra no poder concebir otro derecho, que no sea el dictado por ley del Estado o por convención entre Estados, olvida que el derecho es una realidad mucho más antigua que el Estado nación, y que nuestra civilización jurídica ha prosperado sin el Estado durante diecisiete de los diecinueve siglos de su existencia, desde el segundo siglo después de Cristo, que fue el siglo de Ulpiano, el siglo de la primera elaboración sistematica del derecho, hasta la víspera de las codificaciones modernas (e incluso hasta el siglo diecinueve en Alemania, dondePage 20el derecho romano permaneció en vigor, como derecho de la razón, hasta 1899). Pero hay más: no faltan autores, como Harold Berman (Diritto e rivoluzione. Le origini della tradizione giuridica occidentale, Bologna, 1998, p. 16 ss.), que en la exasperación estatista y nacionalista propia del siglo veinte, descubren una crisis tan profunda en la tradición juridica occidental, asaz más grave que todas las precedentes, para «conducirla virtualmente al .colapso.» El estatismo y el nacionalismo del derecho no son factores de progreso, sino de crisis del derecho.

Lex mercatoria es una expresión que tiene origen culto. Quiere aludir al renacimiento, en la época moderna, de un derecho universal, tan universal como lo fue el derecho de los mercaderes en el Medioevo.

La antigua lex mercatoria había precedido al advenimiento de los Estados modernos. Su función consistía en derogar, para las relaciones comerciales, el derecho civil de entonces, es decir el derecho romano, ahora revelado como no más adaptable a las exigencias del tràfico. La nueva lex mercatoria actúa, en cambio, dentro de una realidad caracterizada por la división politica de los mercados en una pluralidad de Estados. Su función es superar la disconti nuidad jurídica por éstos provocada. Dentro de esta nueva lex mercatoria se disuelven tanto los particularismos jurídicos de las codificaciones como, fenómeno todavia más significativo, también las diferencias entre el civil law y el common law.

Los factores que han producido estas reglas internacionalmente uniformes residen, fundamentalmente, en las costumbres del comercio internacional, es decir en la repetida y uniforme observancia de particulares prácticas por parte de los operadores de determinados sectores empresariales, con la convicción de observar un precepto jurídico.

En los laudos arbitrales se aduce que la controversia debe resolverse con la aplicación «de las reglas que los operadores del comercio internacional consideran conformes a sus intereses y expectativas». La opinio iuris atque necessitatis, es decir la obligatoriedad de los usos, no es la obediencia a una autoridad superior, que no existe, sino el respeto por parte de cada operador económico, de lo que los demás operadores económicos se consideran legitimados a esperar de él, aun si se trata de deberes no impuestos por el contrato.

De este modo los usos del comercio internacional son asumidos como verdaderos usos normativos, verdaderas fuentes de derecho objetivo, pero de un derecho objetivo no estatal, sino transnacional, fuentes de un derecho objetivo de la business community, de la comunidad internacional de los operadores económicos. Para la Casación italiana (Cass., 8...