La contratación pública de emergencia en el marco de la pandemia del COVID-19. Argentina - España

• Author: Alejandra María Rita Algarra

Introducción

Es sabido que en fecha 11.03.20, en rueda de prensa sobre el COVID-19, el Director General de la Organización Mundial de la Salud (OMS) Tedros Adhanom dio a conocer que el brote, con “alarmantes niveles de propagación y gravedad… se puede caracterizar como una pandemia”, luego de que se conocieran -hasta ese momento- más de 118.000 casos en 114 países y 4.291 personas que perdieran la vida¹.

Pasados más de diez meses de esa declaración, las mencionadas cifras han crecido en forma notable.

Frente a un brote epidemiológico de tales características, los países debieron adoptar medidas urgentes de distinta índole, direccionadas a mitigar la propagación y el impacto del COVID-19.

En este contexto, los Estados se han visto en la necesidad de adquirir bienes y servicios mediante procedimientos especialmente ágiles, que otorguen celeridad y eficacia para la atención de las contingencias derivadas de la crisis provocada por el COVID-19 (vgr. reactivos químicos para detectar el coronavirus, barbijos y mascarillas, guantes de protección, alcohol, respiradores, etc.).

Mas ello sin desatender los principios de publicidad y transparencia que deben observarse en toda actuación y/o contratación pública, aun en casos de emergencia como el actual.

Nos hallamos pues ante el tema que nos convoca: La contratación pública de emergencia en el marco de la pandemia del COVID-19.

Analizaremos la normativa de Argentina y de España. En especial, cuál es la legislación aplicable, sus características y lo relativo a la publicidad y a la transparencia. Por último, incluiremos algunas consideraciones finales.

Argentina

Legislación aplicable

En el ámbito nacional, para las contrataciones públicas, rige el Decreto Nº 1030/16², el cual -a su vez- aprueba la Reglamentación del Decreto delegado Nº 1023/01.

Con respecto al Decreto Nº 1023/01, Título I “Disposiciones comunes”, Capítulo III “Organización del sistema de selección del cocontratante”, el art. 25 regula los “Procedimientos de selección”. Entre ellos, el inc. d) contempla la “Contratación directa” para diversos supuestos, como por ejemplo, los mencionados en su apartado 5: “Cuando probadas razones de urgencia o emergencia que respondan a circunstancias objetivas impidan la realización de otro procedimiento de selección en tiempo oportuno, lo cual deberá ser debidamente acreditado en las respectivas actuaciones, y deberá ser aprobado por la máxima autoridad de cada jurisdicción o entidad”.

En cuanto al Decreto Nº 1030/16, Título I “Disposiciones comunes”, Capítulo IV “Competencia”, en su art. 9 remite a su Anexo para definir quiénes son las autoridades con competencia para dictar los actos que individualiza (autorización de la convocatoria y elección del procedimiento de selección; aprobación de los pliegos de bases y condiciones particulares; etc.), dependiendo de la clase de procedimiento de selección y los montos involucrados.

A su vez, el Título II “Procedimientos de selección”, Capítulo I “Elección del Procedimiento”, en su art. 14 “Procedencia de la contratación directa”, establece que “sólo será procedente en los casos expresamente previstos en los apartados del inciso d) del artículo 25 del Decreto… Nº 1023/01…” y que tales contrataciones directas podrán ser por compulsa abreviada (en caso de urgencia o emergencia y cuando exista más de un potencial oferente) o por adjudicación simple (en caso de emergencia y cuando ya sea por razones legales, por determinadas circunstancias de hecho, por causas vinculadas con el objeto del contrato o con el sujeto cocontratante, la Administración no pueda contratar sino con determinada persona o esté facultada para elegir un cocontratante de naturaleza pública).

El art. 19 “Procedencia del procedimiento por urgencia o emergencia”, dispone que a los fines de encuadrar a un procedimiento de selección en la causal de urgencia o emergencia, “deberá probarse la existencia de circunstancias objetivas que impidan la realización de otro procedimiento de selección en tiempo oportuno para satisfacer una necesidad pública”, puntualizando que “Serán razones de urgencia las necesidades apremiantes y objetivas que impidan el normal y oportuno cumplimiento de las actividades esenciales de la jurisdicción o entidad contratante” y “Se entenderá por casos de emergencia: los accidentes, fenómenos metereológicos u otros sucesos que creen una situación de peligro o desastre que requiera una acción inmediata y que comprometan la vida, la integridad física, la salud, la seguridad de la población o funciones esenciales del Estado Nacional”.

Explica Cassagne que la contratación directa “constituye una especie de libre elección con base en un procedimiento reglado que puede prescribir la obligatoriedad o no de recabar varias ofertas y generar una concurrencia limitada de oferentes” y que “tanto la decisión de contratar con una persona determinada, sin concurrencia de otras ofertas, como la de recabar varias propuestas -cuando el ordenamiento lo admite- se caracteriza por su discrecionalidad”³.

En cuanto al art. 25 inc. d) del Decreto Nº 1023/01, señala Albertsen que su texto “es exigente y no deja lugar a dudas de que la admisión de la contratación directa se hace bajo condiciones de rigurosa excepcionalidad. Requiere que tanto la urgencia como la emergencia sea por un lado probada, por otro que respondan a circunstancias objetivas y, en tercer lugar que sea debidamente acreditada en las respectivas actuaciones y aprobada por la máxima autoridad de cada jurisdicción”⁴.

Hasta aquí la normativa que rige el “Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional”, el que contempla modalidades especiales en casos que supuestos de urgencia y/o emergencia así lo requirieran.

Sin embargo, con la irrupción de la pandemia provocada por el COVID-19 se sucedió en nuestro país -así como en otros Estados- el dictado de una serie de disposiciones atinentes exclusivamente a atender esta concreta situación, sin por ello dejar de lado los principios que deben respetarse cualesquiera fuere el tipo y oportunidad de la contratación y que se encuentran plasmados en aquella normativa.

En efecto, en fecha 12.03.20 el Poder Ejecutivo nacional dicta el específico Decreto Nº 260 de “Emergencia sanitaria” que amplía por el plazo de un año la emergencia pública ya antes declarada por ley Nº 27.541/2019, mas ahora “en virtud de la Pandemia… en relación con el coronavirus COVID-19” (art. 1), faculta al Ministerio de Salud de la Nación a “Efectuar la adquisición directa de bienes, servicios o equipamiento que sean necesarios para atender la emergencia, en base a evidencia científica y análisis de información estratégica de salud”. Y ello, “sin sujeción al régimen de contrataciones de la administración nacional” (inc. 6).

Tan sólo 5 días después -el 17.03.20- se dicta el Decreto Nº 287, el cual, vía incorporación del art. 15 ter al Decreto Nº 260/20, amplía el ámbito subjetivo del éste facultando no sólo al Ministerio de Salud sino a una parte más amplia del Sector Público Nacional “para efectuar la contratación directa de bienes y servicios que sean necesarios para atender la emergencia”, aclarando otra vez que “sin sujeción al régimen de contrataciones de la Administración Pública Nacional o a sus regímenes específicos” (art. 3 del Decreto Nº 287/20, el cual remite al art. 8 incs. a) y b) de la Ley de Administración Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Público Nacional Nº 24.156).

Un día más tarde -el 18.03.20-, la Decisión Administrativa del Jefe de Gabinete de Ministros Nº 409 contiene un pormenorizado detalle del Procedimiento de Contratación de Bienes y Servicios en la Emergencia” (art. 2 y ss.).

En cuanto a la aplicación de los Decretos Nros. 1023/01 y 1030/16 -anteriores a la pandemia-, dicha Decisión Administrativa Nº 409/20 dispone sin más que “los principios generales a los que deberá ajustarse la gestión de los procedimientos de selección bajo el Procedimiento de Contratación de Bienes y Servicios en la emergencia… serán los enumerados en el artículo 3º del… Decreto Nº 1023/01” (vgr. transparencia, publicidad y difusión, igualdad de tratamiento)⁵ y -también- la aplicación del Anexo del art. 9 del Decreto Nº 1030/16⁶ (como se explicó, regula lo relativo a la autoridad competente).

La Disposición de la Oficina Nacional de Contrataciones (ONC) Nº 48 de fecha 20.03.20 aprueba “el procedimiento complementario” al establecido en la Decisión Administrativa Nº 409/20 detallando “los pasos a seguir en la implementación práctica de los procedimientos de selección para la contratación de bienes y servicios en el marco de la emergencia” (vide “considerando” de la Disposición Nº 48/20, antepenúltimo párrafo) conteniendo incluso un “modelo de invitación a cotizar” (Anexo a).

Las Disposiciones de la ONC Nros. 53 y 55 de 2020 introducen modificaciones a la Nº 48/2020 (vgr. la Nº 53 sustituye el “modelo de invitación a cotizar”).

Finalmente, la Decisión Administrativa de la Jefatura de Gabinete de Ministros Nº 472 de fecha 07.04.20 estipula que en los procesos de compra bajo estudio “no podrá en ningún caso abonarse montos superiores a los Precios Máximos establecidos por la Resolución de la Secretaría de Comercio Interior del Ministerio de Desarrollo Productivo Nº 100/20 o aquéllos que se dispongan en el futuro” (art. 1), lo que resulta aplicable a los procesos “que se encuentren en curso y que a la fecha… no hubieran sido adjudicados” (art. 2) y en los que se hubiere realizado el acto de adjudicación y hubiera obligaciones de pago pendientes de cumplimiento (art. 3); e instruyéndose a los titulares de los ministerios y de los...